（2015）和中民再字第5号
裁判日期: 2015-10-26
公开日期: 2015-11-11
案件名称
申请人田道良与被申请人王建建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书
法院
新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
田道良,都江堰市腾达建筑材料有限公司,王建,冉德胜
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）和中民再字第5号申请再审人（一审被告）田道良，男，汉族，1965年9月15日出生，无固定职业，住四川省南充市。委托代理人郭晓琴，新疆星愿律师事务所律师。被申请人（一审原告）都江堰市腾达建筑材料有限公司，住所地：四川省都江堰市。法定代表人姚天斌，该公司董事长。被申请人（一审被告）王建，男，汉族，1964年7月14日出生，无固定职业，住四川省。原审第三人冉德胜，男，汉族，1974年3月18日出生，无固定职业，住重庆市村。申请再审人田道良与被申请人都江堰市腾达建筑材料有限公司、王建，原审第三人冉德胜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月21日作出（2015）和中民申字第7号民事裁定，决定再审。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。申请再审人田道良的委托代理人郭晓琴，被申请人都江堰市腾达建筑材料有限公司的法定代理人姚天斌到庭参加诉讼；被申请人王建、原审第三人冉德胜经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告都江堰市腾达建筑材料有限公司与被告王建、田道良于2011年3月14日签订《爆破工程合同》，工程内容为片石开采，施工地点位于和田地区和田县境内219国道540km至65lkm内，工程量为20万立方米，施工期限为从甲方通知进场之日起至2011年6月5日内完工，工程爆破单价为23元／立方米。原、被告双方签订《爆破工程合同》之后，被告方于2011年4月1日与第三人冉德胜签订《爆破工程合同》，将该工程进行转包，转包的单价为16.5元／立方米。被告方与第三人签订转包合同之后，在工地进行实际施工的一直是第三人冉德胜，截止2011年6月5日，完成的有计量爆破为6万多立方米，原告支付给被告及第三人的工程款共计2016017元，以上数字在开庭审理时原、被告双方及第三人均予以确认。原审法院认为，原告都江堰市腾达建筑材料有限公司与被告王建、田道良于2011年3月14日签订的《爆破工程合同》符合法律规定，合法有效。合同中约定施工期限为从甲方通知进场之日起至2011年6月5日完工，在原告方提起诉讼时，该合同已经实际履行完毕，因此对原告方都江堰市腾达建筑材料有限公司要求解除合同的请求不予支持。在法庭审理中原、被告双方对截止2011年6月5日完成的有计量的工程量为63660立方米以及原告已经支付了2016017元的工程款均无异议，以合同中约定的23元／立方米计算，实际应支付的工程款为1464180元，按照该工程量计算，原告方实际向被告及第三人多支付551837元。被告及第三人在法庭审理中提出还有多开采的片石没有给他们计算在内，当庭要求法院对实际施工量进行委托评估，按照实际的施工量来计算应支付的工程款，但是被告及第三人在法庭规定的期限内既没有提出书面申请也没有缴纳评佶费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。对被告及第三人提出的还有多开采的片石没有计算在内的抗辩理由，因被告及第三人无法提供证据予以证明，不予采纳。综上，被告王建、田道良未能在合同规定的期限内完成合同约定的20万立方米的片石开采工程，存在违约行为，并致使原告方向实际施工的第三人冉德胜多支付工程款551837元。一审判决：一、被告王建、田道良向原告都江堰市腾达建筑材料有限公司支付赔偿款551837元，第三人冉德胜承担连带责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费9318元由被告王建、田道良承担。申请再审人田道良申诉称：（一）一审审判程序违法。本人作为被告，从未收到起诉状和开庭传票，但一审法院仍缺席判决，程序严重违法；另，被告王建及第三人冉徳胜在一审已申请鉴定，但一审法院在未通知当事人缴费的情况下，以当事人拒不缴纳鉴定费为由不予委托鉴定，亦属程序违法。（二）一审认定事实不清，适用法律有误。一审认定《爆破工程合同》为有效合同，但本人和王建均无施工爆破资质，该合同应为无效。另，都江堰市腾达建筑材料有限公司的工程款均系支付给冉徳胜，合同无效后，返还的主体也应是冉徳胜，不应由本人承担。综上，请求撤销原一审判决，作出公正处理。被申请人都江堰市腾达建筑材料有限公司辩称：（一）一审审判程序不违法。一审的相关材料是和田县法院送达的，并且王建和田道良是合伙人，一人到庭就能代表另一方。（二）我们签订的《爆破工程合同》中，关于爆破的内容合法有效，并且符合交易习惯。基于以上理由，请求法院依法驳回申诉，维持原审判决。本院再审认为，原审法院对原审被告田道良未经依法传唤即缺席判决，剥夺了当事人的诉讼权利，违反法定程序，故原审判决应予撤销。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销和田县人民法院（2012）和县民初字第566号民事判决；二、发回和田县人民法院重审。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄红辉代理审判员 王 芸代理审判员 王红玲二〇一五年十月二十六日书 记 员 陈领先 来自