（2015）南刑一终字第00306号

裁判日期: 2015-10-26

公开日期: 2015-11-25

案件名称

卢绍谦犯非法经营罪和生产、销售假药罪，原审被告人郑宛犯生产、销售假药罪一案二审刑事裁定书

法院

河南省南阳市中级人民法院

所属地区

河南省南阳市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

河南省南阳市中级人民法院刑事裁定书（2015）南刑一终字第00306号原公诉机关河南省社旗县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢绍谦，男，生于1970年3月。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年7月19日被刑事拘留，同年8月27日被执行逮捕。现羁押于社旗县看守所。原审被告人郑宛，女，生于1985年3月。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年7月19日被刑事拘留，同年8月27日被执行逮捕。现羁押于南阳市看守所。河南省社旗县人民法院审理河南省社旗县人民检察院指控原审被告人卢绍谦犯非法经营罪和生产、销售假药罪，原审被告人郑宛犯生产、销售假药罪一案，于2015年8月24日作出（2015）社刑初字第182号刑事判决，原审被告人卢绍谦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）卢绍谦、原审被告人郑宛，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非法经营罪2012年底至案发，被告人卢绍谦在未取得药品经营许可证的情况下，先向南阳市天尧医药有限公司销售科长李岩称其系吉林天益药业有限公司业务代理，后取得南阳市天尧医药有限公司药品经营药品证明材料复印件，并发给吉林天益药业有限公司。随后卢绍谦个人出资向吉林天益药业有限公司购进药品，以南阳天尧医药有限公司、吉林天益药业有限公司、陕西恒泰生物医药有限公司的名义销售给南阳市各县、区医药门市部，销售金额累计达126万余元。认定上述事实的证据如下：被告人卢绍谦的基本信息；到案经过；宣传彩页两张；腾达物流运单信息截图7张；采购入库单、销售出库单；卢绍谦往各县市送货记录、铺货记录、出库记录复印件；卢绍谦销售药品物流代收货款统计表；卢绍谦铺货药品统计表；现场照片14张；南阳市天尧医药有限公司营业执照、机构代码证、药品经营许可证、税务登记证、开户许可证复印件；卢绍谦提供给南阳天尧医药公司的吉林天益药业有限公司企业资料；南阳市食品药品监督管理局出具的证明一份；证人秦海峰、李岩的证言；被告人卢绍谦、郑宛的供述与辩解等证据在卷予以证实。二、生产、销售假药罪2013年3月份，被告人卢绍谦从自称为陕西恒泰医药有限公司业务员“小刘”处以每盒20元的价格购进50余盒五子衍宗丸（又名中华肾宝），后以每盒40元价格在南阳市县、区范围内销售。2012年底，卢绍谦在郑州药交会上认识同案人杨文定（已判刑），卢绍谦和杨文定预谋由杨文定组织生产金蝎鹿筋胶囊、活骨追风胶囊、固本定喘胶囊、牙疼停胶囊、牙疼一粒停胶囊、霸王定喘胶囊等药品，后杨文定将生产出来的上述药品通过物流公司发给卢绍谦，由卢绍谦和被告人郑宛加价后予以销售。此后，卢绍谦和郑宛从杨文定处购进上述药品胶囊并自行印制六种胶囊的外包装盒，又购置喷码机打上生产批号及生产日期、有效期等标识，销售给南阳市各县、区医药门市部，销售额总计达19万余元。经社旗县食品药品监督管理局认定，五子衍宗丸、金蝎鹿筋胶囊、追风活骨胶囊、固本定喘胶囊、牙疼停胶囊、牙疼一粒停胶囊、霸王定喘胶囊均为假药。另外，自2012年以来卢绍谦、郑宛通过参加药交会联系各药品经营厂家和个人，购进或领取胃舒康胶囊、高效咽炎清胶囊、胃肠灵胶囊、速效前列康胶囊、风湿骨痛宁胶囊、蛇毒皮癣康胶囊、阳光100胶囊、百疼乐胶囊、特效牙疼灵、立保通胆灵、前列康丸等药品。上述药品经社旗县食品药品监督管理局认定为假药，其中特效牙疼灵、立保通胆灵、前列康丸、百疼乐胶囊为卢绍谦参加药交会所领取的样品，尚未销售。认定上述事实的证据如下：立案申请表及案件移送审批表；北京市药品监督管理局丰台分局出具的协查药品质量复函；北京同仁堂科技发展股份有限公司制药厂出具的协查复函；社旗县食品药品监督管理局出具的证明及对特效牙疼灵、牙疼停胶囊等药品的认定；社旗县食品药品监督管理局协查“风湿骨痛宁胶囊”的函及渭南市食品药品监督管理委员会核查复函；社旗县食品药品监督管理局协查“蛇毒皮癣康胶囊”的函及海东市食品药品监督管理局协查复函；证人贺某某、史某某、陈某某、张某某、王某某的证言；同案人杨文定的证言；被告人卢绍谦、郑宛的供述与辩解等证据在卷予以证实。原审法院认为，被告人卢绍谦未取得药品经营许可而经营药品，扰乱市场秩序，非法经营金额达120余万，情节特别严重，又伙同他人生产、销售假药，其行为构成非法经营罪和生产、销售假药罪；被告人郑宛明知是假药而参与生产、销售，构成生产、销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。卢绍谦、郑宛在生产销售假药共同犯罪中所起作用虽有区别，但尚不足区分主从犯。郑宛在共同犯罪中所起作用较小，可酌定从轻处罚。据此，以被告人卢绍谦犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20万元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑两年，并处罚金12万元，总和有期徒刑九年，并处罚金32万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金32万元。以被告人郑宛犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。上诉人（原审被告人）卢绍谦称，1、其本人是南阳天尧医药公司、吉林天益医药有限公司的业务员，销售药品的行为是职务行为，不够构成非法经营罪；原判认定销售金额过高，不应以物流本记载数额为准。2、对指控生产、销售假药罪不持异议，但认为原判认定犯罪数额过高。二审查明的事实和证据同一审一致，证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，能够相互印证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）卢绍谦未取得药品经营许可而经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，又伙同他人生产、销售假药，其行为构成非法经营罪和生产、销售假药罪；被告人郑宛明知是假药而参与生产、销售，构成生产、销售假药罪。关于卢绍谦称其本人是南阳天尧医药公司、吉林天益医药公司的业务员，销售药品的行为是职务行为，不构成非法经营罪的上诉理由，经查，卢绍谦既非该二医药公司的员工，也与该二医药公司没有任何业务隶属关系，卢绍谦在无合法的药品经营许可资质情况下，利用获取的药品经营证明材料复印件，骗购药品以南阳天尧医药公司、吉林天益医药有限公司、陕西恒泰生物医药有限公司的名义进行销售，严重扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于卢绍谦称原判认定非法经营药品的销售金额及生产、销售假药罪的犯罪金额过高，不应以物流本记载数额为准的上诉意见，经查，卢绍谦非法经营药品的数量，有物流代收货款的凭证、铺货账目记录等书证予以证实，能够认定卢绍谦非法经营及生产、销售假药的事实和数额，故其上诉意见不能成立。综上，原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　　张东汉审判员　　褚松龄审判员　　吴　霞二〇一五年十月二十六日书记员　　张　雪百度搜索“”