（2015）济民终字第1092号
裁判日期: 2015-10-26
公开日期: 2015-11-26
案件名称
陈爱菊与荣维省、济宁德圣房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省济宁市中级人民法院
所属地区
山东省济宁市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民终字第1092号上诉人（原审原告）陈爱菊。上诉人（原审被告）荣维省。委托代理人宋恩珍。被上诉人（原审被告）济宁德圣房地产开发有限公司。法定代表人米秀峰，经理。委托代理人崔俭。委托代理人马洪伟。原审被告山东省汶上县第三建筑公司。诉讼代表人山东省汶上县第三建筑公司管理人。法定代表人李桂珍，该公司清算组组长。上诉人陈爱菊、荣维省因建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2015）汶民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，2008年，被告济宁德圣房地产开发有限公司开发建设汶上县中都苑小区，将该小区建设的全部工程发包给枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司第四工程处总承包建设。2008年4月15日，枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司第四工程处与被告汶上县第三建筑公司在被告济宁德圣房地产开发有限公司处签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定将该小区8#住宅楼工程分包给被告汶上县第三建筑公司建设施工，被告荣维省为分包项目经理；包干单价585元／平方米，合同总价以确定的建筑面积乘以包干单价据实计算；开工日期为2008年4月15日，竣工日期为2008年11月20日，合同工期为220天；质量标准约定为市级优质工程；工程款拨付进度约定为：架空层主体完工拨付总造价的20%；三层主体完工拨付至40%；全部主体完工拨付至60%；抹灰、主管完工拨付至70%；竣工验收后拨付至90%；保修期满后全部付清；施工中所发生的一切安全、质量事故均由分包人承担责任和费用；发包人甩项项目的施工，甩项承包单位上交主体施工单位2.5%的总包管理费；被告济宁德圣房地产开发有限公司提供部分材料，合同约定了材料名称、规格、单价，并约定材料实际价格浮动超过±10%调整差价；合同还约定了其他相关内容。合同签订后，该工程由被告荣维省负责施工，被告荣维省经与原告口头约定，将该工程转包给原告具体施工，双方未签订书面合同，原告陈爱菊因此成为该工程的实际施工人，由原告陈爱菊完成该工程的施工并已竣工交付，实际建设进度和竣工时间不详。2011年1月17日，被告济宁德圣房地产开发有限公司委托枣庄正大工程造价咨询事务所有限公司对该工程进行决算审计，审定工程造价为3841585.64元，该造价中包含税款；审计费28488.61元，原告签字同意被告济宁德圣房地产开发有限公司代扣。关于施工中被告济宁德圣房地产开发有限公司提供了部分材料的问题。被告济宁德圣房地产开发有限公司于2010年12月31日出具了供材数量及金额表，载明供材合计金额为887005.41元，原告陈爱菊提出质证意见，提出：（1）珍珠岩一项重复计算，应在表中所列数量上减半，因此价格减半，减去金额5224.80元；（2）部分暖气片是其他楼房建设中使用的，应减去金额2300元；（3）墙砖原借18#楼300箱，后归还30箱，实欠270箱，但被告提交的借条载明欠370箱，借条上原告之母李秀莲的签名不是其本人所签，多算100箱，金额应减去6720元，原告提交了原借18#楼300箱墙砖的借条；（4）管件等由曲阜东宏实业有限公司供货，计价过高，高出正常18000元。（5）被告济宁德圣房地产开发有限公司提交的供材数量及金额表原告未签字，不应作为结算依据，按照被告济宁德圣房地产开发有限公司提交的付款明细账，甲方供材金额在支付工程款时作为已付款入账处理，总数额为477977.36元，在此基础上应减去原告提出的（1）、（2）、（3）、（4）项，被告济宁德圣房地产开发有限公司最初供材数量及金额表上载明的供材金额887005.41元与已经入账的材料款477977.36元之差是材料差价，应当付给原告。（6）被告扣收维修费无维修依据，不应扣收；对于上述异议，被告济宁德圣房地产开发有限公司经核实认可原告提出的（1）、（2）、（6）三项。但认为第（3）项墙砖按现有依据结算没有错误，如有错误原因也在于原告，原告的举证不能证明原告的主张；第（4）项管件采购是被告济宁德圣房地产开发有限公司指定品牌和供货商，由被告汶上县第三建筑公司自行采购的，不存在被告济宁德圣房地产开发有限公司提高价格的问题，原告仅提交供货清单不能说明价格过高；第（5）项关于甲方供材总材料款的结算，原告陈爱菊领料数量有其本人或其工作人员出具的领料单为证，价格已经经过造价审定，造价审定中已经对包括材料在内的有关价差进行了调整，原告对造价审定无异议，并已签字确认，因此原告除对墙砖数量和管件价格有异议外，其他并无异议，且原告有异议的内容也应当自己举证，已有477977.36元甲方供材价款通过对施工单位拨付工程款的方式进行了财务处理，其余部分没有这样处理，但并不能表明甲方供材价款只有477977.36元，甲方供材的实际金额应以领料单确认的数量和造价审定确定的单价为准；综上，被告济宁德圣房地产开发有限公司主张，合理扣减后被告济宁德圣房地产开发有限公司供材金额应为879480.61元。关于代征税款205909.02由谁承担的问题。2013年3月28日，汶上县地方税务局与被告济宁德圣房地产开发有限公司签订了汶地税委字（2013）7号《委托代征税款协议书》，由汶上县地方税务局委托被告济宁德圣房地产开发有限公司代征承包建设被告济宁德圣房地产开发有限公司工程建设项目的施工单位和个人的应缴地方税收，2013年4月1日，汶上县地方税务局向被告济宁德圣房地产开发有限公司出具了鲁地税代字23708301307号《委托代征地方税收证书》，2013年12月4日，被告济宁德圣房地产开发有限公司按照该工程总造价的5.36%，缴纳了205909.02元税款。原告陈爱菊对此提出异议，认为自己在与被告荣维省口头协商承包该工程时，已经明确自己于2008年3月19日交付被告荣维省10万元后，已将工程“买断”，不应再承担任何税费。被告荣维省认可原告陈爱菊交付其10万元，但主张该10万元系施工保证金，应在工程款结算中一并结算。关于17万元的工伤赔偿款应由谁支付的问题。原告陈爱菊在施工过程中，将外墙抹灰分包给案外人李运海施工，2008年10月9日，李运海雇佣的工人路则本在工作时从六层楼高度跌落至地面受伤，汶上县劳动争议委员会于2010年5月10日作出2010年汶劳案字第02号《仲裁裁决书》，认为路则本与被告汶上县第三建筑公司之间存在劳动关系，路则本所受伤害为工伤。因此裁决：一、解除路则本与被告汶上县第三建筑公司之间的劳动关系；二、裁决生效后15日内，被告汶上县第三建筑公司向路则本支付各项工伤待遇共计178568.92元（已支付的10000元已扣除）。仲裁裁决生效后，路则本向本院申请执行，本院于2013年5月14日将该工程款中的17万元从被告济宁德圣房地产开发有限公司账户扣划执行。原告陈爱菊对此有异议，认为此工伤待遇系路则本与被告汶上县第三建筑公司之间的法律关系，依法应由被告汶上县第三建筑公司支付，不应在原告应得的工程款中扣划。在施工过程中，被告济宁德圣房地产开发有限公司作为建设单位（甲方）拨付了部分工程款，并将部分甲方供材材料款计入了已拨付的工程款中，被告济宁德圣房地产开发有限公司账面及凭证显示，共分11次拨付工程款2830000元，其中实际拨付工程款2352022.64元、含材料款477977.36元。上述拨款中，原告陈爱菊于2010年2月10日直接在被告济宁德圣房地产开发有限公司处领取最后一笔拨款600000元，其余1752022.64元实际拨付款和477977.36元材料款均由被告荣维省领取。按照被告济宁德圣房地产开发有限公司的财务账目，汶上县中都苑小区8#工程款的拨付情况为：审定工程造价3841585.64元，减去已支付项目（审计费28488.61元、甲方供材金额879480.61元、代征税款205909.02元、法院扣划170000元、已拨付工程款2352022.64元）后，尚欠工程款205684.76元，加上依据合同应付的甩项管理费（税后）15107元，共计尚欠工程款220791.76元。在施工过程中，被告济宁德圣房地产开发有限公司因安全、质量管理对原告施工中出现的问题进行了罚款处理，原告提交被告济宁德圣房地产开发有限公司开具的罚款单108份，共计罚款额45400元，其中因一式两份而重复的罚单有10组，实际罚款数额应减去重复的部分3800元；有一份罚单注明了整改内容和如不整改“将罚款500元”，该罚单不能认为已经实际罚款；监理公司罚款200元，不属于被告罚款，因此被告济宁德圣房地产开发有限公司实际对原告罚款40900元。原告主张被告罚款无据，应当返还；被告济宁德圣房地产开发有限公司认为罚款属正常的管理手段，罚款属违约金性质，符合常理和约定。被告荣维省出具领取1752022.64元实际拨付工程款和出具477977.36元材料款领款凭证后，被告荣维省部分付给了原告陈爱菊，被告荣维省提交了27份付款凭证，其中，（1）原告陈爱菊认可9份凭证共计领款140.9万元，但9份凭证显示的领款额为141.9万元，因为2008年8月14日领款31万元的凭证，原告认可其中30万元，而认为另1万元与其他凭证重复，但原告不能说明与哪一份凭证重复，因此依现有证据应认定原告已领款141.9万元；（2）有8份凭证计款29.5万元，原告陈爱菊主张该款不是支付的工程款，从凭证本身来看，此8份凭证明显不是支付的工程款，本院因此认为该款不属于被告荣维省付给原告的工程款；（3）有5份凭证（其中1份与原告认可的凭证在同一凭证中）计款468529.60元，依据该凭证本身的记载并与被告济宁德圣房地产开发有限公司的账目核对，明显看出不是实际付款，而是甲方供材价款走账，其中包含电费；（4）有6份凭证共计120346元不是原告出具，而是被告荣维省支付他人劳务费、砂款、利息等，原告不认可，结合原告提交的支付劳务费、砂款结算等凭证，应当认为被告荣维省不应对原告的业务关系人在未结算清楚的情况下直接付款，该120346元不属于支付给原告的工程款。综上，被告荣维省共计领款1752022.64元，共计给付原告1419000元，尚有333022.64元未付给原告。关于荣维省是否交纳了企业管理费，企业管理费应由谁交纳的问题，重审中被告荣维省提交了交纳管理费130000元的单据，证实已经交纳了企业管理费130000元。原审法院认为，被告济宁德圣房地产开发有限公司将汶上县中都苑小区全部工程发包给枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司第四工程处总承包建设，该工程处又将其中的8#楼分包给被告汶上县第三建筑公司建设施工，被告荣维省任项目经理，上述情形符合法律规定，所签合同合法有效。但被告荣维省经口头协商将工程转包给无建设工程施工资质的原告陈爱菊违反法律规定，该口头协议无效，原告陈爱菊原交给被告荣维省的10万元依法也应退还。原告陈爱菊承包工程虽为无效民事行为，但其所施工的工程质量合格，已经通过竣工验收并交付使用，原告陈爱菊作为工程的实际施工人，依法应当在决算审定的工程价款范围内据实结算取得工程价款。原、被告各方对该工程总造价审定为3841585.64元均无异议；在原告与各被告的各项争议中，（1）原告对自己所主张的墙砖数量和管件单价问题上，所提交的证据不足，不能充分证明自己的主张，不能以此推翻被告济宁德圣房地产开发有限公司提交的原告及其工作人员出具的领料单，本院因此不予采信；关于被告济宁德圣房地产开发有限公司供材的材料差价，是依据《建设工程施工专业分包合同》约定的材料价格与工程竣工决算时采集的市场价格之间的差距超过±10%时，在决算审定工程价款时对材料单价及总价进行的调整，《工程造价咨询报告书》中明确有材料调差一项，调整后的材料单价作为最终审定的材料单价，该单价与原告出具领料单领取材料数量的乘积即为该工程中被告济宁德圣房地产开发有限公司供材的实际价款，该材料款应当归属供料方----济宁德圣房地产开发有限公司，而不应付给材料的使用人----原告。原告主张现已通过拨付工程款方式走账的477977.36元作为济宁德圣房地产开发有限公司供材的实际价款无依据，因为以某种方式走账是对已发生的费用或已确定的价款进行的账务处理，而不是确认费用或价款的依据。因此本院采信被告济宁德圣房地产开发有限公司关于其供应材料价款的主张，确认被告济宁德圣房地产开发有限公司供材价款为879480.61元。（2）被告济宁德圣房地产开发有限公司接受地方税务机关委托代征施工单位和个人的相关税金符合法律规定，税金数额系税务机关依法核定，税金在造价审定中已经计入总工程款，因此原告作为实际施工人依法应当纳税，其以付给被告荣维省10万元“买断”工程为由，主张不应负担税收无事实和法律依据，本院不予支持。（3）案外人路则本在该工程的施工中发生事故受伤，经劳动仲裁机构依法认定其与被告汶上县第三建筑公司存在劳动关系，由被告汶上县第三建筑公司支付其工伤待遇，因该工程的分包单位是被告汶上县第三建筑公司，故本院把该工程款中的17万元作为被告汶上县第三建筑公司的到期债权予以扣划并无不当，被告济宁德圣房地产开发有限公司协助法院扣划该款，应视为向被告汶上县第三建筑公司支付了工程款，但该工伤待遇的支付主体是被告汶上县第三建筑公司，而不是原告陈爱菊，因此，基于被告汶上县第三建筑公司与原告陈爱菊之间的无效转包关系，被告汶上县第三建筑公司依法应当将因支付工伤待遇而占用原告陈爱菊的17万元工程款返还原告陈爱菊。（4）被告济宁德圣房地产开发有限公司作为建设单位，有权就安全、质量等方面对施工单位和个人以适当方式进行监督检查和管理，但建设单位与施工单位和实际施工人之间系平等民事主体，依据合同和法律规定，一方对另一方均无“罚款”等处罚的权力，因此被告济宁德圣房地产开发有限公司对原告陈爱菊的罚款无事实和法律依据，本院不予支持，已收罚款40900元应当退还原告陈爱菊。综上，汶上县中都苑小区8#楼工程审定工程造价3841585.64元，减去已支付项目（审计费28488.61元、甲方供材金额879480.61元、代征税款205909.02元、法院扣划170000元、已拨付工程款2352022.64元）后，尚欠工程款205684.76元，加上依据合同应付的甩项管理费（税后）15107元，被告济宁德圣房地产开发有限公司共计尚欠工程款220791.76元，依法应直接支付给实际施工人----原告陈爱菊，并退还原告陈爱菊罚款40900元。（5）被告荣维省在被告济宁德圣房地产开发有限公司共计领款1752022.64元，共计给付原告1419000元，尚有333022.64元未付给原告，依法应当付给原告。该数额的认定理由在查明的事实中已经进行了阐述，不再重复。原告陈爱菊作为实际施工人，应当交纳企业管理费。荣维省已经交纳的130000元应由原告陈爱菊负担。合同约定按建设进度拨付工程款，而实际建设进度和实际竣工时间均不详，无法判断拨款进度是否符合约定，因此对原告要求支付工程款利息的诉讼请求，本院酌情认定，应从原告起诉之日起按银行同期贷款利率计算，较为妥当。综上，对于原告陈爱菊要求被告支付工程款的诉讼请求，在各被告欠付工程款的范围内予以支持，其他不予支持；对各被告辩解意见中合法有据的部分予以采纳，其他不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告济宁德圣房地产开发有限公司支付原告陈爱菊工程款220791.76元，退还原告陈爱菊罚款40900元，共计261691.76元。自2013年1月17日起按银行同期贷款利率计算利息至付清之日。二、被告山东省汶上县第三建筑公司返还原告陈爱菊占用工程款170000元。自2013年1月17日起按银行同期贷款利率计算利息至付清之日。三、被告荣维省支付原告陈爱菊工程款333022.64元，返还原告陈爱菊于2008年3月19日交付被告荣维省的100000元，减去荣维省交纳给三建的管理费130000元，共计303022.64元。自2013年1月17日起按银行同期贷款利率计算利息至付清之日。上述三项，限于判决生效后10日内付清。四、驳回原告陈爱菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由被告济宁德圣房地产开发有限公司负担4800元，被告山东省汶上县第三建筑公司负担4000元，被告荣维省负担4000元，原告已垫付，执行后被告付给原告。重审期间原告追加诉讼请求所交纳的案件受理费10906元，由原告负担。宣判后，陈爱菊、荣维省不服，向本院提起上诉。上诉人陈爱菊请求撤销原审判决第一、三项，并依法改判被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司在一审判决的基础上再支付上诉人审计费28488元、供材款340922.94元（477977.36元-水泥51942元-珍珠岩4584.62元-保险费8503元-甩项管理费80527.8元）、代征税款76063.43元、风险抵押金及履约保证金132912元，罚款8400元，并支付相应利息，依法改判被上诉人荣维省在一审判决的基础上再承担13万元管理费、在截留的433022.64元的基础上返还8分利息、承担风险抵押金和履约保证金132912元、人寿保险1万元。理由是：上诉人实收到1136088元。一审判决依据被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司单方制作的台账记载的扣款项目及金额作出判决，明显认定事实错误。审计费不应扣减，审计报告是济宁德圣房地产开发有限公司委托所作，上诉人只是签字确认审计报告中工程款的数额，审计费应当是谁委托谁支付。税款应按审计报告审计数额为准，审计报告中税收审计税率为3.38%，而济宁德圣房地产开发有限公司提交证据显示其代扣的税率为5.36%，上诉人应按照审计报告审计的税收为准，约为3841585.64元×3.38%=129845.59元。供材款根据济宁德圣房地产开发有限公司明细账记载的4777977.36元减去不实部分后应为412947.74元。一审判决认定济宁德圣房地产开发有限公司供材款数额为879480.61元依据的是济宁德圣房地产开发有限公司的台账，该台账是济宁德圣房地产开发有限公司单方制作，与其制作的明细账不一致，其明细账记载材料款为477977.36元，这与荣维省签字的材料费用明细表确认的数额及陈军向荣维省出具的收款收据相吻合。一审法院在济宁德圣房地产开发有限公司未提供预付材料款明细账及相应凭证的情况下，认定其供材款为879480.61元存在事实认定错误。应以明细账为基础，扣减错误部分计算实际材料款，其中水泥多扣减51942元，《建设工程施工专业分包合同》所附的业主指定材料价格为203元，上诉人用1099吨，共计为252770元，济宁德圣房地产开发有限公司台账水泥为307.45元／吨，水泥款为304712元，多扣减51942元。珍珠岩多扣减4584.6元，明细账记载为9169.2元，其中有重复计算的情况。履约保证金132912元应返还上诉人，2008年8月13日，济宁德圣房地产开发有限公司以走账的形式，从工程款里面扣减了132912元风险抵押金和履约保证金，至今未返还，荣维省在上诉状中也认可132812元济宁德圣房地产开发有限公司未实际付款，该款至今未返还。罚款在一审判决的基础上应增加8400元。济宁德圣房地产开发有限公司应返还2008年5月31日扣的100人保险，我工地只投保10人，多扣的90人不应由上诉人承担。甩项管理费应为96039.6元，济宁德圣房地产开发有限公司仍应承担80927.8元。一审判决认定荣维省退还截留的433022元的基础上在增加132912元及保险费1万元，实际截留为575934.64元。一审判决认定荣维省支付了13万元的管理费，并从上诉人的工程款中予以扣减，存在事实认定错误，上诉人与荣维省并未约定管理费，一审判决荣维省向汶上县第三建筑公司交纳的管理费由上诉人承担无事实及法律依据，该费用不应从上诉人的工程款中扣减，荣维省出具的13万元收据均为连号，存在瑕疵，汶上县第三建筑公司只承认43000元，一审认定管理费数额错误。本案工程从开工到竣工都是上诉人自己完成，汶上县第三建筑公司与荣维省没有投资及管理，不应存在43000元的管理费，因此管理费与上诉人无关。综上所述，一审认定事实错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。针对陈爱菊的上诉，被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于审计费，一审已提交由上诉人陈爱菊签署的同意扣除的证据。关于第二项珍珠岩问题，一审已按照上诉人的要求进行了扣减。关于保险费问题，按照合同约定，是针对汶上县第三建筑公司，并不是针对上诉人。关于管理费，是指同汶上县第三建筑公司签署合同以外的施工工程，所给汶上县第三建筑公司交纳的2.5%的管理费。关于代征税款，是按照汶上当地地税部门要求进行代扣代缴的。关于风险抵押金和履约保证金，按照合同约定，在第一次拨工程款时进行预留，此部分款项应归纳为工程总价款。针对陈爱菊的上诉，荣维省答辩称，上诉人陈爱菊要求上诉人荣维省承担13万元管理费没有法律依据，13万元管理费已经上交公司。上诉人荣维省没有截留上诉人陈爱菊的工程款。风险抵押金、履约保证金是德圣公司收取的，并没有支付给荣维省，人寿保险1万元是陈爱菊作为实际施工人向建设主管部门交纳的，与本案工程款无关，也与荣维省无关。荣维省没有向陈爱菊收取高息。其他答辩意见同上诉意见，其上诉称，请求撤销原审判决第三项，并改判驳回陈爱菊对荣维省的诉讼请求。一审认定基本正确但涉及荣维省的判决适用法律错误。本案发包过程为济宁德圣房地产开发有限公司发包给汶上县第三建筑公司，汶上县第三建筑公司发包给荣维省，荣维省发包给陈爱菊。陈爱菊虽然是名义上施工人，但是施工开始两个月即怀孕，施工管理大部分是贾延东及荣维省管理，竣工及验收也是贾延东和荣维省办理。荣维省是该项目经理，荣维省推荐给贾延东施工，贾延东交给陈爱菊施工，陈爱菊第一次干工程，因其不懂，荣维省作为项目经理，不得不管理过问。一审认定，荣维省领取1752022.64元工程款，但是2008年8月13日出具的132912元的收据，上面标明了风险抵押金和履约保证金，该款济宁德圣房地产开发有限公司未实际付款，至于该款是否返还陈爱菊，怎么返还的，荣维省不清楚。一审漏判企业管理费65920.87元，本案工程造价为3841585.64元，企业管理费为3841585.64元×5.1%=195920.87元，汶上县第三建筑公司已收取13万元，荣维省尚欠65920.87元，该部分荣维省仍应交纳，一审只支持13万元，属于漏判。一审判决未扣除上诉人陈爱菊从荣维省处预先借支的29.5万元属于适用法律错误，陈爱菊在施工过程中，因缺乏资金，一有事就向荣维省要求预支一部分，荣维省累计预支款29.5万元，在结算工程款时，应当予以扣还。一审判决上诉人返还10万元中介费属于认定事实和适用法律错误，陈爱菊2008年3月19日交付给荣维省的10万元实际是为了取得工程支出的费用，包括制作标书、与招标方协调等支出的费用，这部分费用应由陈爱菊支付。综上，荣维省在济宁德圣房地产开发有限公司领款1752022.64元，减去已支付陈爱菊1419000元，减去管理费195920.87元，减去借款295000元，结果为-157898.23元，并且10万元也不应返还。至于陈爱菊欠上诉人的钱，上诉人将另案起诉，故本案应驳回陈爱菊对荣维省的诉讼请求。针对上诉人荣维省的上诉，陈爱菊答辩称，其给荣维省打了一个132912元的现金收条，又打了一个30万的现金收条，荣维省通过银行转帐转给其15万元（622021608001331460）。关于企业管理费的答辩意见同上诉状理由。借款29.5万元不属实，不存在借钱的情况，这是利息。当时说10万元中介费是买断，其只管建楼，税收、管理费都不用我管，别的事也不用其管。被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司答辩称，与其没有关系，不发表意见。原审被告汶上县第三建筑公司未作陈述。二审经审理查明，2008年，被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司开发建设汶上县中都苑小区，将该小区建设的全部工程发包给枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司第四工程处总承包建设。2008年4月15日，枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司第四工程处与原审被告汶上县第三建筑公司在被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司处签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定将该小区8#住宅楼工程分包给原审被告汶上县第三建筑公司建设施工，上诉人荣维省为分包项目经理；包干单价585元／平方米，合同总价以确定的建筑面积乘以包干单价据实计算；开工日期为2008年4月15日，竣工日期为2008年11月20日，合同工期为220天；质量标准约定为市级优质工程；工程款拨付进度约定为：架空层主体完工拨付总造价的20%；三层主体完工拨付至40%；全部主体完工拨付至60%；抹灰、主管完工拨付至70%；竣工验收后拨付至90%；保修期满后全部付清；施工中所发生的一切安全、质量事故均由分包人承担责任和费用；发包人甩项项目的施工，甩项承包单位上交主体施工单位2.5%的总包管理费；被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司提供部分材料，合同约定了材料名称、规格、单价，并约定材料实际价格浮动超过±10%调整差价；合同还约定了其他相关内容。合同签订后，该工程由上诉人荣维省负责施工，荣维省经与陈爱菊口头约定，将该工程转包给陈爱菊具体施工，双方未签订书面合同，陈爱菊因此成为该工程的实际施工人，由陈爱菊完成该工程的施工并已竣工交付，实际建设进度和竣工时间不详。2011年1月17日，被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司委托枣庄正大工程造价咨询事务所有限公司对该工程进行决算审计，审定工程造价为3841585.64元，该造价中包含税款（税款税率为3.38%）；审计费28488.61元。济宁德圣房地产开发有限公司向荣维省支付现金1752022.64元，向陈爱菊支付现金60万元，陈爱菊向荣维省出具收条显示领款额为141.9万元，济宁德圣房地产开发有限公司供材款数额为879480.61元（已扣减重复计算的珍珠岩部分）。2013年3月28日，汶上县地方税务局与被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司签订了汶地税委字（2013）7号《委托代征税款协议书》，由汶上县地方税务局委托被告济宁德圣房地产开发有限公司代征承包建设被告济宁德圣房地产开发有限公司工程建设项目的施工单位和个人的应缴地方税收，2013年4月1日，汶上县地方税务局向被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司出具了鲁地税代字23708301307号《委托代征地方税收证书》，2013年12月4日，被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司按照该工程总造价的5.36%，缴纳了205909.02元税款。上诉人陈爱菊在施工过程中，将外墙抹灰分包给案外人李运海施工，2008年10月9日，李运海雇佣的工人路则本在工作时从六层楼高度跌落至地面受伤，汶上县劳动争议委员会于2010年5月10日作出2010年汶劳案字第02号《仲裁裁决书》，认为路则本与原审被告汶上县第三建筑公司之间存在劳动关系，路则本所受伤害为工伤。因此裁决：一、解除路则本与原审被告汶上县第三建筑公司之间的劳动关系；二、裁决生效后15日内，原审被告汶上县第三建筑公司向路则本支付各项工伤待遇共计178568.92元（已支付的10000元已扣除）。仲裁裁决生效后，路则本向本院申请执行，本院于2013年5月14日将该工程款中的17万元从被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司账户扣划执行。被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司因安全、质量管理对原告施工中出现的问题进行了罚款处理，上诉人陈爱菊提交被告济宁德圣房地产开发有限公司开具的罚款单108份，共计罚款额45400元，其中因一式两份而重复的罚单有10组，实际罚款数额应减去重复的部分3800元；有一份罚单注明了整改内容和如不整改“将罚款500元”，该罚单不能认为已经实际罚款；监理公司罚款200元，不属于被上诉人罚款，因此被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司实际对上诉人陈爱菊罚款40900元。本院认为，关于济宁德圣房地产开发有限公司供材款实际数额问题，陈爱菊对济宁德圣房地产开发有限公司提交的收据部分有异议，但其未申请鉴定，故对济宁德圣房地产开发有限公司提交的收据本院予以采信。济宁德圣房地产开发有限公司提交的由陈爱菊及其工作人员签字的收据结合济宁德圣房地产开发有限公司制作的8#楼供材数量及金额表相互印证，能够证明陈爱菊收到供材款数额，陈爱菊称珍珠岩及水泥有重复计算的情况，被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司对此予以认可，故减去重复计算的部分，其供材款数额为879480.61元。关于陈爱菊领到现金款实际数额问题，陈爱菊出具的收到条显示其在荣维省处领款141.9万元，在济宁德圣房地产开发有限公司处领款60万元，陈爱菊称虽然向荣维省出具了141.9万元的收条，但其并未实际领取该数额，实际领取数额为1136088元，因荣维省提交的陈爱菊收条显示为141.9万元，陈爱菊作为成年人，应了解出具收条带来的法律后果，且其无证据证明其未足额领取该款，故本院认定陈爱菊在荣维省处领取款项为141.9万元。关于审计费由谁承担问题，审计费是发包方与施工方为了确定工程价款产生的费用，故审计费28488.61元应由发包方济宁德圣房地产开发有限公司与施工方陈爱菊共同负担。珍珠岩1300袋及水泥存在重复计算的情况，对于重复计算的费用，应予扣除。关于保险费的问题，保险费已由陈爱菊交予济宁德圣房地产开发有限公司，陈爱菊称其不应交纳1万元，对其应缴纳数额未提交证据证明，故对陈爱菊要求返还保险费的请求，本院不予支持，陈爱菊称荣维省亦收取其1万元保险费，但荣维省对此不予认可，陈爱菊亦无证据予以证明，故对陈爱菊要求荣维省返还1万元保险费的请求，本院亦不予支持。关于甩项管理费问题，依据合同济宁德圣房地产开发有限公司应付甩项管理费15107元。关于代征税款的问题，工程造价咨询报告书中载明的税率为3.38%，税款为129845.59元（3841585.64元×3.38%），汶上县地方税务局向济宁德圣房地产开发有限公司征收的税率为工程总造价的5.36%，税款为205909.02元，对于超出76063.43元应由济宁德圣房地产开发有限公司承担。关于风险抵押金及履约保证金132912元，该费用陈爱菊并未向济宁德圣房地产开发有限公司交纳，济宁德圣房地产开发有限公司也并未向陈爱菊返还，陈爱菊称该款包含在其向荣维省出具的收到条中，荣维省对此不予认可，其亦无证据予以证明，故对该费用本院不予支持。关于罚款的数额问题，济宁德圣房地产开发有限公司因安全、质量管理对陈爱菊施工中出现的问题进行了罚款处理，陈爱菊提交被告济宁德圣房地产开发有限公司开具的罚款单108份，共计罚款额45400元，其中因一式两份而重复的罚单有10组，实际罚款数额应减去重复的部分3800元；有一份罚单注明了整改内容和如不整改“将罚款500元”，该罚单不能认为已经实际罚款；监理公司罚款200元，不属于被告罚款，因此济宁德圣房地产开发有限公司实际对陈爱菊罚款40900元，因济宁德圣房地产开发有限公司罚款无依据，该款应予返还陈爱菊。关于企业管理费及10万元介绍费的问题，荣维省提交的收款收据不是正规发票，且存在连号的情况，陈爱菊对此不予认可，对该证据不予采信，陈爱菊提交的情况说明，证明管理费为43000元，但该证明没有经办人签字，且荣维省对此不予认可故对该证据亦不予采信，因双方认可陈爱菊给付荣维省10万元买断工程的费用，故本院认定双方约定的企业管理费为10万元，关于荣维省称29.5万元借款用以折抵工程款的问题，因陈爱菊对该借条不认可，故对其要求折抵工程款的意见，本院不予支持，双方是否存在借贷关系与本案不是同一法律关系，荣维省可另行主张权利。经审计，涉案工程造价为3841585.64元，济宁德圣房地产开发有限公司已支付的款项为：支付荣维省1752022.64，支付陈爱菊60万元，供材款879480.61元，法院扣划17万元，审计费14244.30元（28488.61元÷2），税金129845.59元，剩余295992.49元，加上罚款40900元及甩项管理费15107元，济宁德圣房地产开发有限公司仍应给付陈爱菊款项合计351999.49元。陈爱菊出具收条在荣维省处领款141.9万元，荣维省尚欠333022.64元应给付陈爱菊。综上所述，一审判决不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持汶上县人民法院（2015）汶民一重字第2号民事判决第二、四项。二、变更汶上县人民法院（2015）汶民一重字第2号民事判决第一项为：被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司支付上诉人陈爱菊各项费用共计351999.49元，自2013年1月17日起按银行同期贷款利率计算利息至付清之日。三、变更汶上县人民法院（2015）汶民一重字第2号民事判决第三项为：上诉人荣维省支付上诉人陈爱菊工程款333022.64元，自2013年1月17日起按银行同期贷款利率计算利息至付清之日。上述款项，限于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23706元、由上诉人陈爱菊负担7132元，上诉人荣维省负担6295元，被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司负担6579元，原审被告汶上县第三建筑公司负担3700元；二审案件受理费25032元，由上诉人陈爱菊负担10239元，上诉人荣维省负担8214元，被上诉人济宁德圣房地产开发有限公司负担6579元。本判决为终审判决。审 判 长 闫先东代理审判员 张 芳代理审判员 韩 飞二〇一五年十月二十六日书 记 员 李梦琦 来源：