（2015）兵五民终字第00054号
裁判日期: 2015-10-26
公开日期: 2015-11-02
案件名称
上诉人赵君与被上诉人博乐市艾尔商务咨询服务有限公司因合伙协议纠纷案二审民事裁定书
法院
新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第三十二条第一款，第三十五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百五十四条第一款，第一百七十条第一款
全文
新疆生产建设兵团第五师中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）兵五民终字第00054号上诉人（原审原告）赵君，个体。委托代理人康国军，新疆振博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）博乐市艾尔商务咨询服务有限公司。法定代表人刘武，公司董事长。委托代理人逯彦云，新疆亚桥律师事务所律师。委托代理人罗雷，博乐市艾尔商务咨询服务有限公司副经理。上诉人赵君因合伙协议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第172号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵君及其委托代理人康国军，被上诉人博乐市艾尔商务咨询服务有限公司（以下简称艾尔商务公司）的委托代理人逯彦云、罗雷到庭参加诉讼。原审法院认为，原、被告双方在自愿的基础上达成一致，签订《万象汇·万象购物中心联合经营合同书》，合法有效，该合同自然对双方当事人具有约束力，双方应依照合同约定全面履行自己的义务。现原告要求终止合同，被告虽然同意终止，但辩称联营纠纷应先进行清算，因原、被告尚未进行清算，应驳回原告诉讼请求。根据我国法律规定，联营是两个以上企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间共同出资、共同经营，主要是为了促进企业之间横向经济联系，原、被告之间的合作显然不符合联营的实质要件，其合作实则为合伙经营，因此被告辩称理由不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”但是我国法律并未禁止企业法人与自然人之间的合伙，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款规定“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明文件……”，原、被告虽然并未依法向企业登记机关申请登记，但双方和的合伙事实是客观存在的，《中华人民共和国合伙企业法》的立法精神与目的主要是为了规范合伙行为，保护合伙企业及合伙人、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。该法还规定“合伙企业解散，应当由清算人进行清算”。不论个人合伙或合伙企业以及企业法人与自然人之间的未经登记的合伙，都应遵照相关的法律法规以及立法精神去执行，合伙经营积累的财产以及合伙的债务都应当按照约定或法律规定进行相应的清算，厘清几者之间的权利义务关系，以保护合伙人、债权人及其他第三人的合法利益。本案中，被告扣留原告部分销售款后，原告仍自行收取营业费用，双方之间的经济往来仍未进行清算。故此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条第一款、《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：驳回原告赵君的起诉。案件受理费5651元，退还原告赵君。宣判后，上诉人赵君不服一审上述判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审裁定，发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。理由：一、原审适用法律错误。《合伙企业法》的第二条明确规定：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。同时该法的第十四条规定：设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）由书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；从上述规定可以看出，合伙企业必须是一个存在的经济实体，而不是像本案中一方提供场地，另外一方利用场地经营，然后双方分成的经济模式。赵君与被上诉人的合作，既不存在共同的企业名称，也不存在认缴的出租，明显与合伙企业法的规定不符。因此，原审法院适用《合伙企业法》处理本案明显属于适用法律错误。第二、双方在本案中唯一的争议就是被上诉人未按照合同的约定向上诉人赵君支付营业款，而且在庭审中，双方也把至今被上诉人未给上诉人支付的营业款算得清清楚楚。原审仍以未进行结算拒绝作出实体判决的处理方式明显不当。一审判决适用法律错误，判决理由不当，请求二审法院适用正确法律，将本案发回重审。被上诉人艾尔商务公司辩称，本案签订的是联营合伙协议，上诉人没有按合同约定支付经营成本（暖气费、物业费），在被上诉人扣留上诉人销售款项后，上诉人赶走了被上诉人的工作人员，还自行收取经营费用，这其中有被上诉人20%的款项，双方解除合同没有清算。上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。本院经审理认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”的规定，合伙人对合伙期间的利益共享，风险共担。而本案赵君与艾尔商务公司所签订的《万象汇·万象购物中心联合经营合同书》中，赵君有偿使用艾尔商务公司整体经营场地中的一部分场地独立经营，接受艾尔商务公司对整体场地的统一管理，场地使用费从赵君的销售额中按签约扣点收取，如赵君亏损则仍按合同约定的目标收益收取，赵君盈亏自负，艾尔商务公司并不承担赵君的亏损风险。因此从双方投入、经营及利润分成、责任承担等权利义务的有关约定看，双方所签的合同兼具合作与租赁的双重性质，并不符合合伙的法律特征。我国《中华人民共和国合同法》对此类合同未予定性，本院认为确定无名合同更准确。双方在履行合同时发生纠纷，在庭审时双方均同意解除合同，应遵从双方当事人意愿而予解除，且双方对合作期间关于赵君的销售额以及艾尔商务公司应提取的费用并无争议，只是对艾尔商务公司未按合同约定向赵君支付营业款以及赵君经营过程中产生的暖气、物业费由谁承担产生争议，并不涉及合伙期间的财产应当清算的问题，故上诉人赵君的上诉理由成立，本院予以支持。原审裁定认定事实不清，适用法律不当，处理不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第172号民事裁定；二、发回新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院重审。审判长 尚海燕审判员 萧万峰审判员 宋桂英二〇一五年十月二十六日书记员 赵莹莹 更多数据：