（2015）深中法民终字第3033号
裁判日期: 2015-10-26
公开日期: 2016-11-03
案件名称
周某与薛某离婚纠纷二审民事判决书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
周某,薛某甲
案由
离婚纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法民终字第3033号上诉人（原审被告）周某，住广东省深圳市福田区。委托代理人王秀枝，北京市北斗鼎铭（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）薛某甲，住南京市玄武区。委托代理人刘信平，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。上诉人周某因与被上诉人薛某甲离婚纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，原、被告于2012年8月份通过网络相识，2013年2月份原告从南京到深圳与被告相见并发生关系，回到南京后原告认为双方性格差异较大、难以沟通提出中止往来，被告告知原告已怀孕。2013年9月29日，经双方委托，南方医科大学司法鉴定中心出具【2013】物鉴字第1326号鉴定意见书，鉴定意见为支持原告与被告是羊水的生物学父母。2013年10月9日，双方签订了一份《婚前婚后财产协议》，约定婚前财产与负债归各自个人所有，婚后收入、财产与负债归各自个人所有，不作为双方夫妻共同财产负债。协议签订当天，双方在本市福田区登记结婚，婚后被告于××××年××月××日生育儿子薛某乙，目前落户于被告的住所地。庭审时，原告表示从与被告相识到结婚至今，从未与被告共同生活，小孩目前随被告一起生活。在小孩出生后，原告多次向被告账户汇款，用于支付被告分娩以及小孩的生活费。原告提交了多份与被告的手机短信内容，显示在被告怀孕期间，原告多次表示不同意被告将孩子生下来，亦不愿与被告结婚；被告曾多次赴南京找原告要求办理结婚证、准生证等手续以及索要生活费，并到原告工作单位及相关部门反映情况。在办理结婚手续前，双方曾协商由原告配合办理结婚证和准生证，并就婚后分居、财产、离婚及孩子抚养等问题如何签订协议各自提出意见。另查，原告曾于2013年9月26日向南京市公安局江宁分局高新园派出所报警称：自己于2012年9月份认识被告，后确立恋爱关系，今年3月份双方发生过性关系，后原告提出感情不和要求分手，××××年××月份被告称自己已经怀孕，并逼其结婚，让其给安胎及坐月子费用20万元，要求民警登记备案。2014年7月7日，双方在南京市××区科创集团发生纠纷，公安机关出警后告知双方通过法律途径解决。再查，原告目前在南京江宁科技创业投资集团工作，月均收入（税后）10200元。原审法院认为，根据我国《婚姻法》有关规定，夫妻感情确已破裂是判决准予离婚的法定标准。本案中，原告与被告相识不久首次见面即发生关系，之后又因是否生育小孩以及结婚等问题长期存在矛盾，感情基础几乎为零。根据双方婚前签订的协议以及短信通信的内容，原告与被告结婚的目的是为了办理小孩的准生证等手续，而双方在婚后从未在一起共同生活，未能增进夫妻感情，可以认定夫妻感情确已破裂，现被告分娩已一年有余，故原告提出的离婚诉求，符合法律规定，法院予以准许。鉴于婚生子薛某乙一直随被告生活，可由被告继续抚养，原告享有探视权。结合原告的实际收入以及本地的生活水平，原告每月应支付抚养费3000元，至小孩年满18周岁止。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十四条、第三十七条、第三十八条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第5条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条、第7条、第8条、第11条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、准予原告薛某甲与被告周某离婚；二、婚生子薛某乙由被告周某抚养，原告薛某甲有权每月探视两次，具体探视方式由双方协商；三、原告薛某甲应于本判决发生法律效力之次月起每月10日前支付抚养费3000元，直至薛某乙年满18周岁止。案件受理费300元（已由原告薛某甲预交），本院减半收取150元，由原告负担。上诉人周某不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原判，发回重审或查明事实改判不予离婚。事实与理由是：一、原判决认定事实不清。离婚案件法院判决离婚的法定依据是夫妻感情完全破裂，而本案上诉人与被上诉人夫妻感情并没有完全破裂。上诉人与被上诉人虽然工作居住相隔两地，但被上诉人在孩子出生前后经常来探望上诉人及孩子。上诉人就是花言巧语不给家用，孩子小开支大，上诉人一人的工资实在无力承担，此时被上诉人就提出离婚，企图用离婚诉讼来摆脱应当承担的抚养义务。一审法院并没有查清夫妻感情是否破裂的事实，在没有查清相关事实的情况下的判决，是没有任何法律依据的。二、原判决违反法定程序。1、原判决未经合法传唤就开庭并缺席判决违反法定程序。上诉人收到法院的诉讼材料，但没有收到开庭传票；送达诉讼材料的人也没有做任何说明；所以上诉人无从知道开庭的时间。而一审法院在上诉人没有出庭情况下却缺席审理本案并判决离婚，一审法院的做法显然与现今的法律相悖。2、依据民事诉讼法第62条的规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。说明离婚案件一般都要求当事人出庭，又依据民事诉讼法第109条，人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。同时民事诉讼法解释174条，民事诉讼法第109条规定必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。本案属于负有抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。所以本案即便是经过一次合法传唤当事人没有到庭，法院也可以适用第二次传唤，第二次不到庭还可以适用拘传；完全不必适用缺席判决，但法院没有用第二次传唤，也没有拘传。离婚案件法律规定必须在原被告均出庭的情况下，法院根据庭审中查明的事实情况来认定夫妻感情是否破裂，而夫妻感情是否破裂是判定是否离婚的唯一标准。本案中，法院本来是可以通过正常的法律程序通知上诉人出席庭审，而法院却没有适用，从而造成本案事实不清，证据不足，判决错误。对于周某的上诉意见，被上诉人薛某甲答辩称，一、一审程序是按照正常的程序进行，提交证据、通知开庭，经合法传唤上诉人没有到庭参加庭审，判决书发出后，是按照上诉人的居住地发送，经过了解也是被退回，原审法院是按照法定程序予以送达开庭通知以及传票，没有违反相应的法定程序。二、上诉人与被上诉人感情破裂，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情破裂的具体意见》第五条规定，我跟上诉人自从结婚后没有同居，在婚姻的过程中，上诉人是以胁迫的方式要求被上诉人与其结婚，当时被上诉人要求终止妊娠，但是上诉人不同意，还以向被上诉人单位告发作为胁迫，这是属于应该撤销的婚姻，出于人道的考虑，在一年之内没有提出撤销婚姻，上诉人与被上诉人确实感情破裂，从2013年10月结婚后已经分居两年，根据相关的司法解释可以认定为感情破裂予以离婚，请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审基本一致。本院认为，男女双方感情已破裂应准予离婚。上诉人与被上诉人从认识到结婚时间较短，缺乏足够的了解，感情基础薄弱，现被上诉人坚持要求离婚，表明感情已经破裂，上诉人主张双方感情没有破裂只是一厢情愿，上诉人的上诉意见理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人周某负担。本判决为终审判决。审判长 郭勇忠审判员 袁劲秋审判员 彭雪梅二〇一五年十月二十六日书记员 朱六发 来源：百度“”