（2015）河市刑二终字第46号
裁判日期: 2015-10-16
公开日期: 2017-12-31
案件名称
黄忠庭、黄汗超诈骗二审刑事裁定书
法院
广西壮族自治区河池市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区河池市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
黄忠庭,黄汗超
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广西壮族自治区河池市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）河市刑二终字第46号原公诉机关广西壮族自治区天峨县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄忠庭，男，1955年7月10日出生。因涉嫌犯诈骗罪，2013年12月18日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。辩护人卢秀东,广西安信律师事务所律师。原审被告人黄汗超，曾用名黄汉超，男，1958年9月8日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月18日被刑事拘留，2014年2月24日被逮捕，2015年2月10日被取保候审。辩护人马清文,广西欣源律师事务所律师。广西壮族自治区天峨县人民法院审理天峨县人民检察院指控原审被告人黄忠庭、黄汗超犯诈骗罪一案，于2015年2月9日作出(2014)峨刑初字第97号刑事判决,认定被告人黄忠庭犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元；认定被告人黄汗超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元。原审被告人黄忠庭不服，以其行为不构成诈骗罪为由提出上诉。本院受理后于2015年7月30日通过远程视频公开开庭审理了本案。河池市人民检察院代理检察员李某、韦某出庭履行职务，上诉人黄忠庭及其辩护人卢秀东、原审被告人黄汗超及其辩护人马清文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院认为，原判认定黄忠庭犯诈骗罪部分事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，裁定如下：一、撤销广西壮族自治区天峨县人民法院(2014)峨刑初字第97号刑事判决；二、发回广西壮族自治区天峨县人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审 判 长 罗正灵审 判 员 李治宏代理审判员 吴大宁二〇一五年十月十六日书 记 员 黄薇荧发回重审意见函天峨县人民法院：你院移送的被告人黄忠庭、黄汗超犯诈骗罪上诉一案，本院经审查认为，原判认定部分事实不清，证据不足，同时原判在量刑上有不当之处。现将本案发回你院重审，在重审时注意以下几个问题，并根据查证情况依法作出判决：1、被告人黄忠庭伙同黄汗超骗取罗光10万元、骗取黎永隆46万元，黄忠庭三次另诈骗黎永隆40万元的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。但认定黄忠庭骗取黎永隆93万元的事实不清，证据不足。上诉人黄忠庭以投资工程为名义骗取黎永隆93万元的事实是存在的，但不能排除黎永隆部分真实投资的可能，应查明：一是黄忠庭、黎永隆二人是否合伙购买工程车，工程车辆是否为黎永隆出资购买、购买之后是如何管理使用、使用于何工程项目？二是黎永隆是否投资广西勇雅山官投资有限公司的百色万亩养殖基地工程，黎永隆是否出资、资金如何使用？2、原公诉机关指控黄忠庭伙同黄汗超诈骗黎永隆93万元，其中黄汗超参与诈骗46万元，似有不当。黄忠庭应当是先诈骗黎永隆93万元后，再伙同黄汗超共谋诈骗黎永隆46万元。黄汗超不应当对黎永隆被骗的93万元承担责任。3、原判认定黄忠庭以投资防城港市中石化石油分公司油库回填工程为名骗取黎永隆25万元投资款的该起事实中，认定罗启君代黎永隆签订合同，但没有罗启君问话材料，建议补充向罗启君核实是否有代签合同、是否知道工程为虚假工程的事实。4、原判认定黄忠庭以投资隆林金矿工程为名骗取黎永隆10万元投资款的该起事实中，没有罗启君和发包方覃飞（南宁市飞森工程信息咨询有限公司）的问话材料，建议补充向二人核实该工程是否真实存在，是否知情黎永隆付款事实。5、原判认定黄忠庭以投资珠海白龙河尾土石方填海造地项目土石方工程为名骗取黎永隆5万元该起事实中，黎永隆汇款5万元到施培青账户，但没有施培青问话材料，建议补充向施培青核实其与黄忠庭是何关系、获款后是如何使用、是否存在与黄忠庭共谋的可能。6、本案的定性问题，待补充侦查核实上述材料后再综合全案证据依法确认。7、黄汗超以其公司名义与黄忠庭签订一份1、5亿元的虚假《工程承包施工合同》，后黄忠庭又以“虚假合同”转包工程名义收取罗光、唐仁生等人合同履约金，黄汗超并出具进场通知书，而且黄忠庭先后以现金或者转账方式给黄汗超九十多万元。故黄汗超在共同犯罪中也起到主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。但本案系二审发回重审案件，重审时应当依照《刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定处罚。8、原判决还存在如下错漏和不足：（1）原判决书证据部分，遗漏上诉人黄忠庭及原审被告人黄汗超犯罪主体的户籍证明。(2)认定黄忠庭、黄汗超共谋诈骗的证据和确认共谋诈骗数额的理由的叙写要尽可能明确、具体，一目了然。(3)原判对黄忠庭并处罚金1万元，对黄汗超并处罚金5千元，判处罚金数额过少，罚不责当。(4)原判遗漏黄忠庭多次诈骗的量刑情节。(5)判决主文没有序项。(6)原判认定黄汗超共诈骗56万元，其中参与诈骗黎永隆46万元，但黄汗超退缴到法院95.5万元，且其退缴是为偿还黄忠庭借款，该部分退款认定为黄汗超退赃是否妥当，值得商榷。（7）原判对黄汗超判处缓刑适用社区矫正，应当对其的居住情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的影响、居住地村（居）民委员会和被害人的意见等事项进行调查了解，形成调查评估意见，提交在案备查。二0一五年十月十六日 搜索“”