（2015）深中法刑一终字第1039号

裁判日期: 2015-10-16

公开日期: 2016-01-05

案件名称

肖文光、蔡坤长、张坤辉、肖伟毫走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书

法院

广东省深圳市中级人民法院

所属地区

广东省深圳市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

肖某甲,蔡某,张某,肖某乙

案由

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）深中法刑一终字第1039号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖某甲，男。因本案，于2013年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人黄某，北京市XX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡某，男。因本案，于2013年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人马某，广东XX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某，男。因本案，于2013年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人杨某，广东XX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖某乙，男。因本案，于2013年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人肖某甲犯制造毒品罪、传授犯罪方法罪、容留他人吸毒罪，原审被告人蔡某犯制造毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人张某、肖某乙犯制造毒品罪一案，于2015年6月18日作出（2014）深福法刑初字第540号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某甲、蔡某、张某、肖某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，自2011年底开始，被告人肖某甲租用深圳市龙岗区坂田街道禾坪岗X巷XX号XX房、XX房、XX房，使用制造毒品甲基苯丙胺（冰毒）所需的麻黄素、活性炭、盐酸等原料，在上述租房内研制毒品甲基苯丙胺。2012年10月至11月间、2013年6月至案发前，被告人肖某甲雇用被告人张某为其制造毒品的助手，被告人张某按照肖某甲的指示购买相关制毒原料、在制毒过程中递送工具等。被告人肖某乙也帮助被告人肖某甲购买部分制毒原料，并经常到XX房、XX房为被告人肖某甲充当制毒助手。2011年12月份，被告人蔡某认识了被告人肖某甲。2013年6月份左右，被告人蔡某在深圳市福田区XX大厦XX房制造甲基苯丙胺，并成功制成了部分甲基苯丙胺，制成的毒品存放在该房内，同时还将部分转移至深圳市福田区XX苑XX栋XX房。2013年7月5日，被告人肖某甲察觉其犯罪行为可能已被公安机关发现，遂指示被告人张某砸毁XX、XX房内的部分制毒工具，清理制毒成品及半成品，并让被告人张某联系了张某乙（另案处理）等人，将存放于上述XX、XX房的大量毒品成品及半成品转移。当日13时许，被告人蔡某应被告人肖某甲要求来到龙岗区坂田街道禾坪岗X巷XX号XX楼肖某甲租住房内并带走铁盖等物品，被告人蔡某离开肖某甲住处行至坂田街道禾坪岗X巷时，被公安机关当场抓获，其随身携带的铁盖一个及毒品甲基苯丙胺一包（净重12.38克，经鉴定，检出甲基苯丙胺）同时被缴获。当日15时许，被告人张某外出到坂田街道岗头村委旁时被公安机关抓获。同时，被告人肖某乙应被告人肖某甲的要求也来到XX、XX房，被告人肖某乙告诉被告人肖某甲楼下有人带枪，被告人肖某甲听罢立即逃跑，被告人肖某乙也跟着逃跑。公安机关随后在坂田街道禾坪岗X巷XX号楼内电梯间抓获被告人肖某乙，并在该楼XX房将躲在床底下的被告人肖某甲抓获。公安机关依法对被告人蔡某位于深圳市福田区XX大厦XX房、福田区XX苑X栋XX房进行了搜查，查获制造甲基苯丙胺的原料、制造甲基苯丙胺所用工具一批和大量甲基苯丙胺成品、半成品，经鉴定，从上述两处查获的白色晶体、各色液体、固液混合物等相关物品总计1382.23克中均检出甲基苯丙胺，从其他各色液体总计880.89克中均检出甲基苯丙胺、咖啡因。公安机关同时对被告人肖某甲位于深圳市龙岗区禾坪岗X巷XX号的XX房、XX房、XX房进行了搜查，查获大量制造甲基苯丙胺的原料、制毒工具及甲基苯丙胺半成品，经鉴定，从XX房提取的玻璃容器碎片上检出甲基苯丙胺、麻黄碱，从XX房玻璃容器碎片上及XX楼天台上提取的重2020克的黄色液体中检出甲基苯丙胺。此外，被告人肖某甲还分别容留被告人蔡某、肖某乙在其租住的XX房、XX房内吸食毒品甲基苯丙胺。原判证明的上述事实，有制毒工具、制毒原料、毒品成分、半成品的照片，证人朱某在XX楼制毒现场收到的“废品”的照片，证人陈某持有的禾坪岗X巷XX栋XX楼的钥匙及化学书籍、化学资料、笔记本等的照片，受案登记表、立案决定书、深圳市公安局指定管辖决定书、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、疑似毒品收条、手机通话记录、现场检测报告书、被告人身份材料、公安机关出具的情况说明材料等，证人陈某、项某、刘某、罗某、朱某、张某甲、张某乙的证言，被告人肖某甲、蔡某、张某、肖某乙的供述与辩解，鉴定意见，辨认笔录，视听资料，现场勘查笔录及现场照片等证据证实。原判认为，被告人肖某甲、张某、肖某乙无视国家法律，结伙制造毒品，数量大；被告人蔡某无视国家法律，制造毒品，数量大，其四人的行为均已构成制造毒品罪；被告人肖某甲还容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪；被告人蔡某还非法持有毒品，数量较大，其行为还构成非法持有毒品罪；均应依法予以惩罚或数罪并罚。一、关于被告人肖某甲、张某、肖某乙结伙制造毒品的犯罪事实，有被告人张某、肖某乙的供述、证人陈某、张某乙的证言、相关搜查、扣押（现场搜查出并扣押了三氯甲烷、硫酸、盐酸等制毒物品）、现场勘查笔录（现场照片显示垃圾篓中还遗留有被撕碎的合成甲基苯丙胺的资料）及毒品成分检验报告等证据予以证实，足以认定。1、被告人张某、肖某乙在侦查阶段的多次有罪供述（包括在看守所所做之供述）均稳定、具体，能够相互印证。特别是张某乙帮助肖某甲转移毒品的细节，因张某乙未与肖某甲、张某等人同期到案，而被告人肖某甲又从未做过有罪供述，故公安机关本无从得知该转移毒品的细节，系根据被告人张某的供述从而抓获张某乙后，张某乙的证言才予以印证；被告人张某帮助被告人肖某甲清理、转移毒品时，用密封胶袋封装白色晶体，并称重、标记重量后放入牛奶纸箱的细节，被告人张某的供述与证人陈某的证言均能相互印证。故被告人张某、肖某乙在侦查阶段的供述真实、可信。现无证据表明被告人张某、肖某乙受到刑讯逼供，两人的入所体检表亦无异常。2、我国刑诉法明确规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。证人陈某作证时虽系未成年人，但已年满15岁，且系初中在校学生，有其监护人或老师在场，根据其年龄状况、受教育程度，其完全具备陈述客观事实的能力；且陈某作为与被告人肖某甲关系密切的朋友，经常出入肖某甲住所，亦具备证实案件情况的客观条件；另外，陈某对被告人肖某甲住处房间状况的描述、对案件经过的描述、对涉案同案被告人的辨认等，均能从其他证据中得以印证，故陈某的证言确实，可以作为定案依据。3、对于在被告人肖某甲住所14楼平台查获2020克黄色液体的情况，案件材料的表述确有一定瑕疵，但搜查及现场勘查过程均有出租屋管理员、福田保安公司员工现场见证，亦进行拍照固定证据，对瑕疵处公安机关进行了合理说明，应当真实可信，且就该液体的颜色，从照片上看，因盛放容器的颜色、新旧差异影响，常人实难准确描述。而被告人肖某甲租住涉案地点时间较长，其租住处XX楼通往XX楼楼梯间装有铁门，XX楼平台系由租住在XX、XX房的肖某甲控制、使用，在该平台处查获的液体应属于其所有，同时被告人肖某甲还在扣押清单中对相关液体的扣押进行了签字确认。4、制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。虽然被告人肖某甲从未供述制造毒品的方法，但根据被告人张某、肖某乙供述的帮助被告人肖某甲购买酒精、氨水、盐酸等部分化学制剂，以及在被告人肖某甲住处查获的三氯甲烷、硫酸、盐酸等化学制剂，磁力加热搅拌器、催化还原盖等化学反应容器，证实制造毒品的原材料中并不包括甲基苯丙胺，从而推导出被告人肖某甲系使用化学方法加工、配制毒品。被告人张某的供述、证人陈某、张某乙的证言均证实了在案发前被告人肖某甲已制成了大量成品甲基苯丙胺，并对成品甲基苯丙胺进行了清理、转移。另外，经过被告人肖某甲的加工、配制，公安机关从被告人肖某甲住处查获并扣押的2020克黄色液体中检测出甲基苯丙胺成分，该甲基苯丙胺成分物质系经过化学方法新产生的化学分子结构稳定的新物质，该物质即我国刑法明文确定的毒品种类之一，故上述黄色液体应认定为毒品半成品。根据相关司法解释，已经制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。虽然毒品的数量不以纯度折算，但关于被告人肖某甲的涉案毒品系液体，纯度明显低于同类毒品的正常纯度，而又无法进行毒品含量鉴定，量刑时可酌情予以考虑。5、被告人肖某甲一直辩称其未制造甲基苯丙胺，只是在进行化妆品实验，而案发时其反应极其反常，连夜清理家中试验物品，从被告人肖某乙处得知楼下有人带枪后则立即出逃，不惜闯入陌生女子家中藏入床底，并施以金钱诱惑，谎称自己是做假药的，意图逃避抓捕。其被抓获后，公安人员多次询问其是如何研制化妆品的，其均以实验尚未成功搪塞，在法庭上亦辩称不记得了，从未进行明确说明，且从被告人肖某甲的住处搜查出的三氯甲烷、硫酸、盐酸等是已被明确列入“易制毒化学品名录”的制毒物品，从房间玻璃碎片中检出的甲基苯丙胺、麻黄碱等成分，明显不是制作化妆品的原料，其辩解内容错漏百出、自相矛盾，不予采信。肖某甲吸食的是甲基苯丙胺，而不是甲基苯丙胺的制毒物品麻黄碱，本案在同一玻璃碎片中同时检出甲基苯丙胺和麻黄碱成分，正好可以说明并非肖某甲吸食后残留，从而间接印证了毒品制造的过程。6、在被告人肖某甲、张某、肖某乙制造毒品的共同犯罪中，被告人肖某甲起主要作用，是主犯；被告人张某、肖某乙起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。二、关于被告人肖某甲分别容留蔡某、肖某乙吸毒的相关犯罪事实，有被告人蔡某、肖某乙的分别供述可以证实，另外还有被告人张某的供述能够予以佐证，足以认定。三、关于公诉机关对被告人肖某甲传授犯罪方法的指控，除被告人蔡某的直接指认外，因被告人肖某甲拒不供述，无其他证据予以印证，系孤证，不能作为定案依据，无法认定。四、关于被告人蔡某的犯罪事实：1、公安人员在被告人蔡某位于XX大厦XX房、XX苑X栋XX房内查获了大量的白色晶体、各色液体、固液混合物等，均检测出含有甲基苯丙胺成分，属于已经制成了冰毒成品、半成品等，应以制造毒品罪的既遂论处。2、该院未认定被告人肖某甲构成传授犯罪方法罪，故被告人蔡某对肖某甲传授制造毒品方法的指认不能成立立功。3、本案现有证据不能证实被告人肖某甲、蔡某有共同制造毒品的犯意联络和主观故意，无法认定被告人肖某甲、蔡某成立制造毒品的共同犯罪，不存在区分主从犯问题。4、关于被告人蔡某被抓获时随身被查获的12.38克甲基苯丙胺来源问题，虽然蔡某直接指认系肖某甲给其的，但对此肖某甲并不认可，公诉机关又未能提供其他证据佐证，现有证据不能认定该毒品来源于肖某甲，蔡某应对非法持有该毒品的事实承担法律责任。5、被告人蔡某归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。五、对于暂扣于本案的被告人肖某甲妻子项某名下奥迪TT小汽车一辆（车牌号粤B×××××），现无证据证明系被告人肖某甲用作制造毒品的犯罪工具，应依法发还给所有人项某。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人肖某甲犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产人民币二万元，罚金人民币一千元。二、被告人蔡某犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑十五年二个月，并处没收个人财产人民币二万元，罚金人民币一千元。三、被告人张某犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。四、被告人肖某乙犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。五、缴获的作案工具、制毒原料、毒品成品、半成品等依法予以没收、销毁；暂扣于本案的奥迪TT小汽车一辆（车牌号粤B×××××）依法发还给所有人项某。宣判后，原审被告人肖某甲上诉提出，1、原审判决认定其制造毒品罪事实不清，证据不足。本案没有直接证据证明其制造毒品，不能仅凭玻璃器皿中残留有甲基苯丙胺成分推断其制毒。2020克黄色液体并非其所有，侦查机关提取程序不合法，不能作为证据使用，不能认定肖某甲和张某等是14楼平台的使用人。2020克黄色液体虽然检出甲基苯丙胺，但没有做含量鉴定，该黄色液体明显掺水，含量低；2020克黄色液体并非甲基苯丙胺的成品或者半成品。2、指控其容留他人吸毒的证据不足，仅有蔡某、张某、肖某乙的口供，没有其他书证、物证佐证，不能认定其容留他人吸毒。请求二审法院查明事实，宣告其无罪。其辩护人所提的辩护意见与上诉人肖某甲的上诉意见一致。原审被告人蔡某上诉提出，1、原审判决认定其制造毒品既遂不当。其制造的毒品成品数量低于起诉书所指控的数量的4.5%，应认定为制造毒品未遂，并将成品和未成品的数量分开，且绝大部分是液体，纯度明显低，侦查机关又无法进行毒品含量鉴定。2、其归案后检举揭发肖某甲涉嫌传授犯罪方法罪、容留他人吸毒罪等，应认定有立功表现，依法从轻处罚。3、其如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有深刻的悔罪表现。原审判决认定既遂不当，且量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人所提的辩护意见与上诉人蔡某的上诉意见一致。原审被告人张某上诉提出，1、现有证据不能证明肖某甲及其等制造毒品，玻璃器皿中残留的甲基苯丙胺成分不能排除肖某甲利用玻璃试管吸毒等合理解释，且侦查机关取证程序不合法。2、其并未实施犯罪行为，只是给肖某甲打工，从事的是开车、做饭、打扫卫生等杂务。3、各被告人的供述前后不一致，证人证言存在矛盾和疑点。4、侦查机关存在刑讯逼供，应排除非法证据。请求二审法院查明事实，宣告其无罪。其辩护人所提的辩护意见与上诉人张某的上诉意见一致。原审被告人肖某乙上诉提出，1、其在侦查阶段所作的供述是在侦查人员的诱供之下作出的，是非法证据，依法应当排除。2、同案被告人未供述其参与制造毒品，证人陈某虽然指认其为肖某甲制造毒品提供帮忙，但其证言模糊不清，陈某为未成年人，其证言不能作为证据使用。请求二审法院查明事实，宣告其无罪。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人肖某甲、张某、肖某乙无视国家法律，制造毒品，且毒品数量大，其行为均已构成制造毒品罪，应依法惩处。上诉人肖某甲容留他人吸食毒品，其行为又构成了容留他人吸毒罪，应数罪并罚。上诉人蔡某无视国家法律，制造毒品，且毒品数量大，其行为已构成制造毒品罪；上诉人蔡某非法持有毒品，且毒品数量较大，其行为又构成非法持有毒品罪，依法应数罪并罚。关于上诉人肖某甲及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人肖某甲使用大量的制毒原料、制毒工具等在禾坪岗X巷XX号XX楼出租屋制造毒品，由上诉人张某、肖某乙在旁协助或购入化学原料等，肖某甲还将制成的毒品提供给上诉人蔡某、肖某乙等现场吸食的事实，有同案人张某、肖某乙在侦查阶段对上诉人肖某甲制造毒品的一致供述，与上诉人蔡某的相关供述相印证，与上诉人肖某甲在侦查阶段供述的部分事实亦相吻合，且得到了证人陈某、刘某、朱某等人的证言之印证，其中，目击证人陈某亲眼目睹了肖某甲制造毒品的经过与细节，结合扣押在案的毒品及半成品、制毒工具、制毒原料、搜查笔录、扣押清单、指认照片、辨认笔录、鉴定意见、现场勘查笔录及照片等证据佐证，已形成完整的证明体系，足以认定上诉人肖某甲伙同上诉人张某、肖某乙制造毒品之犯罪事实。上诉人肖某甲案发前虽对涉案的毒品、制毒工具、制毒原料等进行了转移、隐藏或毁损，但案发现场所在禾坪岗X巷XX号XX楼共有XX、XX两间房及附属平台均为上诉人肖某甲所租用、控制和支配，而XX楼通往XX楼的楼梯间安装有铁门，外人并不能进入XX楼，且该2020克黄色液体与肖某甲本身的制毒行为、同案人张某的相关供述相印证，因此查获的上述液体毒品系肖某甲制造毒品之所得。从该2020克黄色液体中检出甲基苯丙胺的鉴定意见明确，鉴定意见与案件待证事实有关联，鉴定意见与其他证据无矛盾，鉴定意见依法及时告知相关人员，并经原审当庭质证，查证属实。另，毒品的数量依法以查证属实的数量计算，不以纯度折算。上诉人蔡某、肖某乙分别供述了上诉人肖某甲曾提供并容留其吸食毒品，证人陈某也证实了肖某甲曾在住处禾坪岗X巷XX号XX房与蔡某、肖某乙等人一起吸毒，并有辨认笔录等证据在案佐证，足以认定上诉人肖某甲容留他人吸毒之犯罪事实。上诉人肖某甲及其辩护人所提上诉及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人蔡某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人蔡某归案后对其制造毒品的犯罪行为供认不讳，并在其租住处查获了制毒原料、制毒工具和毒品成品及半成品，故上诉人蔡某制造毒品行为已既遂，毒品成品、半成品依法均应认定为制造毒品的数量，且不纯度折算。上诉人蔡某及辩护人提出的立功问题，原判未认定上诉人肖某甲构成传授犯罪方法罪，故上诉人蔡某对肖某甲传授制造毒品方法的指认不能成立立功，而对上诉人肖某甲容留他人吸毒的行为，除了上诉人蔡某的指认外，还有同案人肖某乙的供述和证人陈某的指认，换言之，蔡某的相关供述不是公安机关的唯一线索来源，故不能认定上诉人蔡某有立功表现。上诉人蔡某及其辩护人提出的其具有坦白、认罪态度较好、有悔罪表现等情节，原审判决已依法予以认定，并据此对其从轻处罚。上诉人蔡某要求对其再予从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人张某归案后对其制造毒品的犯罪行为供认不讳，其在侦查阶段的有罪供述与同案人肖某乙、蔡某的供述相印证，与同案人肖某甲供述的部分事实相吻合，且得到了证人陈某的证言及辨认之印证，足以认定上诉人张某协助他人制造毒品之犯罪事实，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。另，上诉人张某提出的其受到刑讯逼供问题，原审法院已调取了张某的入所体检表等，经原审查证不属实，且上诉人张某的有罪供述得到了同案人的相关供述与证人证言之印证，本院予以确认。上诉人张某及其辩护人所提上诉及辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人肖某乙所提上诉理由。经查，上诉人肖某乙归案后对其协助他人制造毒品的犯罪行为供认不讳，其在侦查阶段的有罪供述得到了同案人的供述及证人证言之印证，上诉人肖某乙所提诱供之辩解，无相关证据证实，亦不能作出合理之解释。对于未成年人即证人陈某的证人资格及证言效力，原审判决已作了充分的论证与评判，本院予以认同。上诉人肖某乙所提上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审法院根据上诉人肖某甲、蔡某、张某、肖某乙的犯罪事实、情节、在犯罪中所起作用、对于社会的危害程度及悔罪表现等，对其定罪科刑均无不当。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　周　 正　 茂审　判　员　杨　 爱　 云代理审判员　何　 远　 彬二〇一五年十月十六日书　记　员　杨思兰（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 来自