（2015）浙杭商终字第1731号
裁判日期: 2015-10-15
公开日期: 2015-12-03
案件名称
徐忠贤与浙江元泰投资股份有限公司合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
徐忠贤,浙江元泰投资股份有限公司
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第1731号上诉人（原审原告）：徐忠贤。委托代理人：赵军良。委托代理人：杨淳。被上诉人（原审被告）：浙江元泰投资股份有限公司。法定代表人：方里元。委托代理人：徐国赢。上诉人徐忠贤因与被上诉人浙江元泰投资股份有限公司（原名浙江元泰控股股份有限公司，以下简称元泰公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第2703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年8月30日，元泰公司（甲方）与徐忠贤（乙方）签订《协议》约定：甲方因经营需要向乙方借款人民币柒佰伍拾万元整，乙方应于2014年9月2日前确保有人民币750万元打入甲方指定账户。如甲方2014年9月2日不需要乙方的借款或乙方未能按时提供750万元的借款，双方约定违约方应向守约方支付违约金人民币贰拾伍万元整。双方另行约定以浙江富春房地产开发有限公司（以下简称富春公司）名下的位于世纪花城1、2幢10间商铺及时代广场四层、五层写字楼为本次借款提供抵押担保。如因甲方原因导致他项权证无法办理，甲方应承担违约金人民币贰拾伍万元。富春公司未在该份协议上盖章确认。其后，元泰公司向徐忠贤提出借款。徐忠贤得知抵押物无法办理他项权证后不同意借款。《协议》中所涉富春公司房屋在协议签订时已登记在富春公司名下。桐庐县住房和城乡建设局曾就不符合设定待售商品房办理抵押的情况出具《说明》一份，《说明》指出，根据县人民政府办公室抄告（2005）9号文件，对未取得金融许可证、典当经营许可证、融资性许可证的抵押权人，以及不能进行银行资金监管的，不予办理抵押登记。原审法院认为：徐忠贤、元泰公司双方对签订《协议》的事实及协议的内容均没有异议。协议约定了借款金额，但未约定借款期限及利息等借款特征要素；协议约定了借款应设立抵押担保，但未约定抵押担保的期限及范围等担保特征要素，并且协议未经“抵押人”富春公司盖章确认。故徐忠贤与元泰公司仅以签订协议的方式达成了借款的意向。为了促使意向成为现实，协议对其中涉及的借款法律关系和抵押担保法律关系均设置了违约条款。现在，徐忠贤以元泰公司未能按协议约定办理抵押登记为由主张元泰公司违约，并要求元泰公司按协议支付违约金250000元。根据我国担保法的规定，协议反映的借款应属主合同，而协议反映的抵押作为一种担保方式，则系从合同。从合同设立的前提是担保的主债权真实存在。而根据审理查明的情况，协议约定的抵押登记事实未有发生。同时，协议约定的借款事实也未有发生。因此，徐忠贤在主债权尚未成立的情况下主张抵押担保的违约责任于法无据。另就协议约定本身而言，如因元泰公司的原因而导致他项权证无法办理才应当由元泰公司就担保事项承担的违约责任。而徐忠贤提交的现有证据尚不足以证明该节事实。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故徐忠贤的该项请求亦无事实依据。综合以上两点，徐忠贤的请求不应予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回徐忠贤的诉讼请求。案件受理费5050元，由徐忠贤承担。徐忠贤不服上述判决，向本院提起上诉称：一、协议系双方真实意思表示，其中约定的借款条款及担保条款有效。首先，徐忠贤与元泰公司签订的《协议》是双方真实意思表示，明确约定了元泰公司向徐忠贤借款750万元，于2014年9月2日前交付，并就违约责任予以约定。该《协议》经双方协商一致达成，确定了民间借贷法律关系权利与义务，具备合同的内容，并非只是借款意向。其次，在借款关系基础上，双方就抵押担保权利义务也进行了约定。元泰公司欲通过设定房产抵押获得徐忠贤的借款，符合借款担保的特征。《协议》对双方具有法律约束力。因元泰公司未按约定办理抵押登记，先行违约，徐忠贤为筹备借款产生了实际损失。不论基于合同约定，还是根据法律规定，元泰公司作为违约方理应支付违约金。二、因为元泰公司人为原因，不去办理他项权证，元泰公司应当承担违约责任。首先，元泰公司与富春公司系关联企业，元泰公司对《协议》所涉的房产具备支配权，其在《协议》中对房屋设置抵押权的行为足以表明其享有相关的权利。其次，徐忠贤在一审中提交的房产查询纪录表明，《协议》所涉的大部分房产于9月2日转让给了第三方，从房屋转让行为可以看出，该房屋是能够直接进行买卖的，并非如元泰公司所称的待售商品房不能直接抵押给个人。此外，房屋买卖不同于一般商品买卖，并非一朝一夕的事情，需要磋商的过程，由此可知，元泰公司在《协议》签订后擅自毁约，蒙骗徐忠贤。因此，本案因元泰公司的原因不去办理他项权证，违反双方约定，其理应承担违约责任。综上所述，徐忠贤认为原审判决认定事实不清，判决结果依据不足，请求撤销原判，依法改判。元泰公司答辩称：徐忠贤的上诉理由不能成立。一、本案所涉房屋他项权证不能办理并非是元泰公司的原因，而是因为登记管理机关规定了未取得金融许可证、典当经营许可证、融资性经营许可证的抵押权人不能办理待售商品房抵押登记。对于此规定，元泰公司及徐忠贤在协议签订之时并不知晓。可见，出现他项权证无法办理的情况不是元泰公司不去办理。徐忠贤上诉所称的房屋能够进行买卖的情况与是否可以办理抵押没有关联。桐庐县住房和城乡建设局在一审中已出具证明，案涉房产属于待售商品房，不能抵押给个人，徐忠贤以案涉房产被销售推断认为可以办理抵押的主张没有依据。故元泰公司不存在违约之处。二、本案借款本金没有交付，借款没有实际发生，在主债权不存在的情况下，要求元泰公司承担由担保引起的违约责任于法无据。综上所述，元泰公司没有违约，不应承担违约责任，原审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。二审期间，徐忠贤、元泰公司均未提交新的证据。根据各方在原审中提交的有效证据及在本案中的陈述，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，徐忠贤与元泰公司于2014年8月30日签订《协议》，约定元泰公司向徐忠贤借款并以富春公司名下的房产为本次借款提供抵押，确系双方真实意思表示，且《协议》中约定了“如因甲方（即元泰公司）原因导致他项权证无法办理，甲方应承担违约金人民币贰拾万元整”，双方对此并无异议。本案争议在于，《协议》中所涉的抵押登记没有办理，元泰公司是否应当向徐忠贤支付违约金。首先，双方在《协议》中约定提供抵押的房产并非元泰公司的房产，系案外人富春公司名下房产，对此事实，徐忠贤是明知的，而富春公司并未在该《协议》上盖章或签字，即富春公司并无以其名下房产提供抵押的意思表示，事后也未追认，因此该抵押担保未生效。其次，《协议》中明确约定了借款交付时间，但并未约定办理抵押手续时间，也未约定交付借款需以先办理他项权证为前提，徐忠贤主张应先由元泰公司办理他项权证后其才交付借款的理由没有依据。事实上徐忠贤并未按《协议》约定向元泰公司交付款项，借款的主债权没有实际发生，双方也没有去办理抵押登记手续。徐忠贤不能证明存在因元泰公司的原因导致他项权证无法办理的事实。因此，徐忠贤要求元泰公司支付违约金没有依据。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，本院对徐忠贤的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由徐忠贤负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈 斐代理审判员 李洁瑜代理审判员 谢银芝二〇一五年十月十五日书 记 员 季三云 来源：