（2014）晃民一初字第416号

裁判日期: 2015-10-15

公开日期: 2015-11-05

案件名称

罗林波与新晃夜郎农牧旅游生态开发有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

法院

新晃侗族自治县人民法院

所属地区

新晃侗族自治县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

罗林波,新晃夜郎农牧旅游生态开发有限责任公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第九十四条，第一百零八条，第一百一十三条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款

全文

湖南省新晃侗族自治县人民法院民事判决书（2014）晃民一初字第416号原告罗林波，男，1971年10月16日出生。委托代理人杨秀炉，贵州驰铭律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人龙秀光，贵州驰铭律师事务所律师。特别授权代理。被告新晃夜郎农牧旅游生态开发有限责任公司，组织机构代码05803214-4。负责人吴金华，系该公司经理。委托代理人姚敦华，湖南西南律师事务所律师。一般代理。原告罗林波与被告新晃夜郎农牧旅游生态开发有限责任公司（以下简称夜郎公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年10月28日立案受理后，于2015年3月6日裁定转为普通程序进行审理。本院依法组成由审判员杨阳担任审判长、审判员申毅、人民陪审员吴蓉晖参加的合议庭，书记员彭元元担任本案庭审记录。于2015年7月29日公开开庭进行了审理。除被告负责人吴金华外，其他诉讼参与人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗林波诉称：2014年7月7日，原告与被告签订《养猪场、牛场、沼气施工合同》，约定：原告支付被告履约保证600000元，由原告承建被告位于新晃县小洪溪村的新晃夜郎农牧旅游开发示范基地的猪牛圈围墙和围墙内猪牛圈修建及平整、场地硬化、沼气工程。工程价款按湖南省06年定额计算，结合怀化市月季度材料人工调差。开工前三天，被告向原告进行现场交底，清除影响施工的障碍物，办理施工所涉及的各种申请，保障道路畅通，水电到场。被告还提出合同约定的工程价款太高，要求下降5个点（5%），原、被告经协商，同意在合同约定的价款基础上下浮260000元，但原告得以现金方式支付给被告，合同约定的工程价款不变。合同签定当日，原告转账200000元至被告法定代表人吴金华账户用于支付履约保证金，并支付被告现金50000元用于支付下浮工程款，同年8月1日原告又以现金方式支付被告210000元支付下浮工程款，8月4日原告又转账400000元用于支付履约保证金。至此，原告向被告支付了履约保证金600000元，下浮工程款260000元。被告收到履约保证金及下浮工程款后，却不按合同约定履行合同义务，未按约定保障道路畅通、水电到场，原告为工程的顺利推进，自行出资9434元接水接电进行施工。原告进场15日后，被告未按合同约定退还原告履约保证金600000元。对原告完成的工程量被告拒绝现场签字认证，原告多次与被告交涉，被告置之不理。由于被告的违约行为，导致合同不能履行，原告多次催告，被告仍拒绝履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，请求依法解除原告与被告签订的《养猪场、牛场、沼气施工合同》，同时判令被告返还履约保证金600000元、下浮工程款260000元，支付已完成工程款200000元，并赔偿原告损失300000元。原告为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：1、原告身份证复印件1份，拟证明原告的诉讼主体资格；2、《养猪场、牛场、沼气施工合同》复印件1份，拟证明被告违约的合同依据；3、建行转账回单2张及《收款收据》1份，拟证明原告按约定分别于2014年7月7日、8月4日两次以转账方式向被告支付600000元保证金的事实；4、《中国建设银行取款凭条》复印件2份，拟证明原告取款以现金方式支付被告下浮工程款，两次共计26万元；5、《工作联系单》5张，拟证明被告在原告进行施工过程中违约，拒不在原告的《工作联系单》上签字认可，也不肯提出异议；6、《签证单》、《机械劳务用工情况说明》、《孔庄收房付款》、《基础收方单》、《工程隐蔽检查记录》各1份，拟证明被告拒绝按约定签证构成违约的事实；7、《工程施工通知函》、《小洪溪牛舍工程施工通知函》、《工作联系函》、《施工图纸》，拟证明被告多次更改施工图纸，且图纸不符合安全规定，导致原告方客观上无法施工构成违约；8、机械劳务用工情况说明、收料单18张，拟证明该款为原告方必须支付的损失，被告应当赔偿；9、《销售发货单》、《孔庄收方付款》、《领条》各1份，拟证明该款为原告已支付的损失，被告应当赔偿；10、销售单及超市小票等，拟证明该款为原告方已支付的损失，被告应当赔偿；11、销货单、收款收据等，拟证明该款为原告方已支付的损失，被告应当赔偿；12、销货单若干，拟证明该款为原告方已支付的损失，被告应当赔偿；13、现场照片25张，拟证明被告应支付原告相应的工程价款。14、证人田某某出庭作证，陈述其为原告雇请的项目管理人员，由其经手于2014年7月7日将现金50000元直接交给被告法定代表人吴金华；2014年8月1日又将现金210000元直接交付给被告吴金法定代表人吴金华，被告在收到现金210000元后，当日出具了收到原告保证金600000元的《收款收据》。被告夜郎公司辩称：合同所涉养殖场由被告投资300万元进行了道路建设和土地平整，占地面积约40000㎡。2014年7月7日，原告与被告签订《养猪场、牛场、沼气施工合同》，由原告承建被告位于新晃县小洪溪村的新晃夜郎农牧旅游开发示范基地的猪牛圈围墙和围墙内猪牛圈修建及平整、场地硬化、沼气工程，工程总造价3500万元左右，为确保合同的全面履行，原告应被告的要求交纳了600000元的履约保证金。2014年8月28日，原告组织人员进场施工，被告交付施工图纸和现场交底，并委派杨德负责现场跟踪指导和监督。原告进场前被告已做好“三通一平”工作，因施工场地离水源较近，经原、被告双方协商，通水方式变更为由原告用潜水泵抽水。通电方式已由被告当地村支部书记张长江的一台私用变压器上临时搭设，约定以工业用电标准与张长江按月结算。施工约30天后，产生电量2800度，应付电费2800元，原告以电表计量不准和读数有误为由与张长江发生纠纷，被告组织协调，并邀请供电部门的技术人员现场查看，确认电表计量正常，电量过大系原告工人大量使用热水器烧水洗脸洗澡所致，虽原因查明，原告仍拒交电费。2014年9月下旬，张长江断掉原告所有用电之后，原告带工人撤离施工现场。本案合同系双方在平等自愿的基础上签订的，内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，原告应当全面履行合同义务，无权要求解除合同。原告所提供的600000元履约保证金，目的是为了督促原告全面履行合同义务，防止原告中途毁约而提供的经济担保，如原告全面履行合同义务，被告如数退还，否则依约不予退回。现原告在施工过程中因电费与他人发生纠纷而中途退场，是严重的违约行为，根据合同第六条的约定，履约保证金不予以退还，原告认为其进场15日内就应退还履约保证金，是对合同条文的错误理解。被告根本未收取下浮工程款260000元，故无返还义务。根据合同约定，被告支付工程款的时间应在原告修建完毕第六栋牛栏之后，现原告施工不到30天，仅完成少量基脚工程，且未经验收，故原告无权要求支付已完成的工程价款。原告施工住宿之用的活动板房，不在工程款之列。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告为支持其主张，向本庭提交了如下证据：1、施工合同，拟证明竣工时间2015年1月28日，签订合同时应交付履约保证金，工程的增减量都是约定的，合同履约保证金的退还条件。2、调查笔录2份，对被告所雇请的本案工程项目工作人员舒花平、杨德的调查笔录，拟证实合同签订的过程及600000元履约保证金的用途和退还条件，原告与张长江因为用电而发生纠纷，故停工。3、张长江出具的证明材料，拟证明原告施工从张长江处接入用电，电费2800元原告不愿意支付，张长江便以断电形式要求原告交纳，最后导致停工。本案立案受理后，原告要求对其施工的工程造价和为工程所建配套设施而投入的资金损失予以评估鉴定，本院依法委托怀化市方兴司法鉴定所进行鉴定，怀化市方兴司法鉴定所于2015年5月22日作出怀方司（2015）造价鉴字第3号司法鉴定意见书，认定罗林波位于新晃县方家屯乡小洪溪村的工程造价和为工程所建配套设施而投入的资金取整数为94600元。在庭审质证中，被告对原告所举证1、2、3组证据予以认可；被告对原告所举4组证据不予认可，认为不能证实原告向原告支付现金260000元；被告对原告所举第5组证据，认可第一张工作联系单，系原告起草的，被告现场监工人不同意联系单上列明的权利义务履行情况，第二、三、四、五张都是原告单方所拟，没有得到被告认可，在联系单上载明的事实都不属实；被告对原告所举的第6组证据有异议，认为是原告单方制作的，且制作时间和内容有误，不能衔接，被告没有收到对此确认的相关资料，未经被告方签字认可均不属实；被告对原告所举第7组证据予以认可，认为该组证据不能证明被告违约，反而是被告方以书面方式表明双方对施工中发生的纠纷可以有商量解决；被告对原告所举8-13组证据，除现场照片外，均不予认可，认为原告所提供的在施工过程中发生的费用发货单没有销售单位盖章确认，原告所花费的都是原告经手，被告不知情；被告认为原告证人田某某与原告是利害关系人，其证言不应采信。原告对被告所举证据中，对施工合同予以认可，但认为达不到被告的证明目的；对其他三份证明材料的真实性和合法性都有异议，认为证人应该出庭作证，且所作笔录调查人只有一个，不符合法律程序。怀化市方兴司法鉴定所于2015年5月22日作出怀方司（2015）造价鉴字第3号司法鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定方法科学，该鉴定意见客观公正，合议庭予以采信。对于原、被告所举证据，经合议庭评议后认为，原、被告各自所举的合同系同一合同文本，合议庭予以采信；原告所举的第1、2、3组证据被告认可，合议庭予以采信；原告所举的第4组证据虽是真实的，但不能单独达到原告的证明目的；原告所举第5-7组证据，与原、被告的陈述相互映证，反应双方在施工中已发生纠纷，合议庭予以采信；原告所举8-13组证据已为鉴定意见所引用，本院予以采信；原告证人田某某的证词关于支付现金的部分，因无其他证据佐证，合议庭不予采信。被告所举的其他证据，虽形式不符合法律规定，但其证实的内容即双方在施工过程中发生了纠纷的事实，原、被告双方在陈述均相互映证，合议庭予以采信。根据采信的证据及当事人的陈述，确认以下事实：被告租用新晃县方家屯乡小洪溪村的集体土地进行“新晃夜郎农牧旅游开发示范基地”项目开发，已进行了道路建设和土地平整。2014年7月7日，原告与被告签订《养猪场、牛场、沼气施工合同》：约定将“新晃夜郎农牧旅游开发示范基地”项目的猪牛圈围墙和围墙内猪牛圈修建及平整、场地硬化、沼气工程由原告承建，工程价款按湖南省06年定额计算，结合怀化市月季度材料人工调差；签订合同时，原告向被告缴纳履约保证金600000元；工程自2014年7月18日动工，2015年1月28日竣工；开工前三天，被告向原告进行现场交底，清除影响施工的障碍物，办理施工所涉及的各种申请，保障道路畅通，水电到场；被告指派杨德为被告驻工地代表，负责对工程质量进度进行监督检查，办理验收、变更和其它事宜，作结算依据；工程施工到6栋完工时，按6栋总造价的80%被告支付给原告，工程全部竣工验收合格，除3%质量保证金外，被告30日内一次性付清；原告进场施工，确定原告未拖欠民工工资，被告15日内一次性退还履约保证金，履约保证金不计息，合同签订一个月，如因被告原因原告不能进场正常施工，被告退还履约保证金，并按5%利息补偿原告。合同签订后，原告分别于2014年7月7日、8月4日两次以转账方式共向被告支付600000元履约保证金。原告在2014年8月初即组织工人进场施工，因施工场地离水源较近，经原、被告双方协商，通水方式变更为由原告自行出资用潜水泵抽水，通电方式为在当地村支部书记张长江的一台私用变压器上搭火，以工业用电标准与张长江按月结算。原告开展施工后，原告方施工管理员分别于2014年8月9日、11日、13日、9月6日、22日按施工进程写出“工作联系单”、“签证单”，被告方管理人员仅在8月9日的“工作联系单”签字认可后，对其它“工作联系单”、“签证单”再未签字认可。原告施工至2014年9月下旬，用电量约2800度，原告与张长江为电表计量和读数发生纠纷。原告于2014年9月22日在向被告发出“签证单”后，被告未在该“签证单”上签字后便将施工人员撤出工地，该工程停工至今。2014年10月28日，原告诉至本院，诉称除按合同约定向被告缴纳履约保证金600000元外，还应被告的要求以现金方式向被告支付了下浮工程款260000元，因被告对原告完成的工程量拒绝现场签字认证，导致合同无法履行，被告行为构成违约，要求本院解除原告与被告签订的《养猪场、牛场、沼气施工合同》，判令被告返还履约保证金600000元、下浮工程款260000元，支付已完成工程款200000元，并赔偿原告损失300000元；被告认为原告在施工过程中因欠电费2800元与他人发生纠纷而中途退场，系原告违约，应驳回原告的诉讼请求。另经本院依法委托怀化市方兴司法鉴定所进行鉴定，怀化市方兴司法鉴定所于2015年5月22日作出怀方司（2015）造价鉴字第3号司法鉴定意见书，认定罗林波位于新晃县方家屯乡小洪溪村的工程造价和为工程所建配套设施而投入的资金取整数为94600元。本院认为：原告与被告2014年7月7日签订的《养猪场、牛场、沼气施工合同》是双方意思的真实表示，亦不违反法律强制性规定，本院对其合法有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。原告已按合同约定向被告支付履约保证金600000元，并进场施工，被告也应依合同约定，在原告开出“工作联系单”上签字确认或签署异议意见，对原告已完成工程的质量和工程量进行确认或提出异议，提出异议则由双方继续协商解决，再确认工程量和工程质量，合同才能顺利继续履行。但被告对原告在施工过程中所开出的“工作联系单”除2014年8月9日的签字认可外，至2014年9月22日被告均不再签署任何意见，致使原告已完成的工程部分无法得到认可，显然系被告违约。原告在被告长期不确认其已完成的工程后停止施工，撤出施工人员，是自我保护行为，不属违约行为。被告在答辩中称，原告在施工过程中因欠电费2800元与他人发生纠纷而中途退场停止施工，系原告违约，对比原告在合同签订后已缴纳履约保证金600000元，并在开工后又投入资金94600元，显然不成比例，原告为所欠的2800元电费而违约不合常理，被告的这一意见本院不予采纳。本案因被告在原告进场施工后被告长期不确认其已完成的工程，致使原告无法继续履行合同，原告要求解除合，本院应予以支持。关于原告所称以现金方式支付给被告下浮工程款260000元，要求返还，原告仅向本院提供银行的取款凭条及其员工田艳红的证词，但未有被告接收现金的收款收据，大额现金交接，未写交接凭证，与常理不符。再则，双方已经签订正式合同文本，原告称被告又要求支付下浮工程款260000元，这是对原合同增加或变更了重要的条款，而原告未能举出双方增加或变更此条款的证据，因此对原告的这一意见，本院难以采信，对原告要求被告返还下浮工程款260000元的请求，本院不予支持。关于原告向被告缴纳的履约保证金600000元，有合同的约定，银行的转账凭证，足以认定，应予返还；原告施工完成的工程部分，经鉴定为94600元，应予给付；原告诉请赔偿损失300000元，但未向本院提供相关的证据予以证实，但被告长期占有原告履约保证金600000元，欠原告工程款94600元未支付，客观上给原告造成损失，本院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第一百零八条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告罗林波与被告新晃夜郎农牧旅游生态开发有限责任公司2014年7月7日签订的《养猪场、牛场、沼气施工合同》。二、被告新晃夜郎农牧旅游生态开发有限责任公司在本判决生效之日起30日内返还原告罗林波履约保证金600000元，支付工程款94600元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2014年9月22日起至付清之日止。三、驳回原告罗林波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费17040元，由原告罗林波负担5040元，由被告新晃夜郎农牧旅游生态开发有限责任公司负担12000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审　判　长　　杨　阳审　判　员　　申　毅人民陪审员　　吴蓉晖二〇一五年十月十五日书　记　员　　彭元元附法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。微信公众号“”