（2015）洛民终字第2115号
裁判日期: 2015-10-15
公开日期: 2015-11-20
案件名称
伊川县福利建筑工程有限公司与洛阳丰湾集装箱办理站有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省洛阳市中级人民法院
所属地区
河南省洛阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洛民终字第2115号上诉人（原审被告）：洛阳丰湾集装箱办理站有限公司，住所地洛阳市西工区。法定代表人：王东辉，总经理。委托代理人：刘作海，河南凯仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伊川县福利建筑工程有限公司，住所地洛阳市伊川县。法定代表人：王献国，总经理。委托代理人：黄建民，洛阳市西工区凯旋法律服务所法律工作者。委托代理人：李利国，系该公司职工。上诉人洛阳丰湾集装箱办理站有限公司因与被上诉人伊川县福利建筑工程有限公司建设施工合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西民三初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳丰湾集装箱办理站有限公司的委托代理人刘作海，被上诉人伊川县福利建筑工程有限公司的委托代理人黄建民、李利国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年6月25日，原告和被告签订建设工程施工合同，约定的主要内容为：原告承包洛阳丰湾集装箱办理站有限公司集装箱堆场和道路工程，施工总面积约1.3万平米（以实际竣工面积为准），主要建设内容为集装箱堆场、厂区道路、铁路站台墙、排水沟等工程内容，施工面积约1.3万平方米，承包总价210万元，合同工期60天。合同签订后，原告根据被告的要求即组织了施工，施工中因工程款问题发生争议，原告停止施工，合同终止履行。被告工程管理部于2013年4月29日出具《合同终止结算审核报告》，原告现场施工人员李利国在工程量计价表上签名，但被告对该证据不予认可。合同履行中，被告已支付原告工程款共计153000元。另查明，因双方未对已施工的工程量进行验收和决算，原告申请，原审法院委托河南中联工程咨询有限公司对原告的施工工程量及价款进行评估，该鉴定机构于2015年2月25日出具造价咨询意见书，结论为合同内已施工项目的工程造价为1619006.59元，合同内返修项目的工程造价为60455.79元，合同外工程项目造价为183512.17元。原审法院认为，原、被告签订的工程承包合同书系双方真实意思表示，内容真实、合法，应为有效合同。被告应当向原告支付已施工的工程量价款。被告洛阳丰湾集装箱办理站有限公司长期拖欠原告伊川县福利建筑工程公司工程款属于违约行为，应承担违约责任。被告辩称，工程没有进行验收和决算，因该工程被告已擅自使用，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，其抗辩理由不能成立；被告既然认可原告确实干了，但是多少数量有争议，又主张驳回原告的诉讼请求，自相矛盾；被告辩称，《造价咨询意见书》与实际情况不符，工程量不确定，评估的依据不妥等理由，均未递交相关证据加以证明，仅依据河南开祥建设集团有限公司于2015年4月20日出具的证明及所附的草图，要求重新鉴定，证据不足，且该公司与被告存在利益关系，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告洛阳丰湾集装箱办理站有限公司于本判决生效后十日内支付原告伊川县福利建筑工程公司剩余工程款1709974.55元。二、驳回原告伊川县福利建筑工程公司的其他诉讼请求。一审受理费23520元，鉴定费30000元，由被告洛阳丰湾集装箱办理站有限公司承担。宣判后，上诉人洛阳丰湾集装箱办理站有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定我公司欠被上诉人剩余工程款1709974.55元判决依据错误，导致判决结果错误。河南中联工程咨询有限公司工程咨询意见书所做工程造价没有事实依据，是依据被上诉人单位所说、评估单位制作的草图而来，未经我公司及开祥公司认可。一审时我公司提交了开祥公司出具的证明及所附草图说明，说明该评估不正确要求重新鉴定，一审法院没有采纳。我公司认为，被上诉人是干了一些工程，但在没有查清数量的情况下是无法判决的，所以要求驳回被上诉人的诉讼请求。我公司继续要求重新鉴定，以求公正处理。二、造成本案纠纷是被上诉人违反合同约定，导致该工程未按原设计施工，在双方未对所做工程进行结算的情况下，被上诉人单方退场所致。三、被上诉人所做工程至今未决算也未投入使用。上诉人认为，我公司与被上诉人之间的纠纷主要不是质量问题，而是所干工程的数量、金额问题，即工程款应为多少，而一审认为是质量问题，适用法律错误。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。被上诉人伊川县福利建筑工程有限公司答辩称，一、一审判决事实清楚，证据确凿。一审中，双方未对已施工的工程量进行验收和决算，经答辩人申请，上诉人和答辩人共同委托河南中联工程咨询有限公司对答辩人的施工工程量及价款进行了评估，该鉴定机构出具了造价咨询意见书，上诉人一审时要求重新鉴定，一审法院没有采纳是正确的。根据最高院的相关意见，当事人于诉前或诉讼中共同选定的具有相应资质的鉴定机构对建筑工程造价鉴定并出具了鉴定结论，一方当事人要求重新鉴定的不予支持。但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第一款规定的情形除外。二、上诉人称“造成本案纠纷是被上诉人违反合同约定，导致该工程未按原设计施工，在双方未对所做工程进行结算的情况下，被上诉人单方退场所致。”，答辩人认为上诉人此说法不能成立，缺乏证据支持，二审应驳回其上诉请求。三、本案的焦点是当事人诉讼中共同选定的鉴定机构作出了工程造价鉴定，诉讼中当事人能否申请重新鉴定。本案没有证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第一款规定的情形，故一方当事人要求重新鉴定不予认可。综上，一审认定事实清楚，证据确凿，运用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据一、二审查明的事实，上诉人洛阳丰湾集装箱办理站有限公司认可被上诉人伊川县福利建筑工程有限公司进行施工的事实，只是对施工的数量、金额问题与被上诉人产生纠纷，一审法院委托河南中联咨询有限公司对被上诉人施工的工程量及工程造价进行鉴定，河南中联咨询有限公司出具的《造价咨询意见书》对被上诉人施工的工程造价给出了鉴定意见。上诉人上诉要求重新鉴定，但其未提交充分有力的证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的应予重新鉴定的情形，故其申请重新鉴定的理由不充分，本院不予采纳。综上，原审处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20190元，由上诉人洛阳丰湾集装箱办理站有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 高 玲审 判 员 蔡美丽代审判员 王茂兵二〇一五年十月十五日书 记 员 刘 丰 来源：