（2014）锡民终字第1836号

裁判日期: 2015-01-05

公开日期: 2015-03-02

案件名称

张正与无锡市时尚城市旅店劳动合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省无锡市中级人民法院

所属地区

江苏省无锡市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

无锡市时尚城市旅店,张正

案由

劳动合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡民终字第1836号上诉人（原审被告）无锡市时尚城市旅店。投资人章宏斌，该旅店董事长。委托代理人曾薇，江苏连元律师事务所律师。上诉人（原审原告）张正。上诉人无锡市时尚城市旅店（以下简称城市旅店）与上诉人张正劳动合同纠纷一案，双方均不服无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2006年6月1日，张正进入正在筹备开业的城市旅店工作，担任客房部经理。2006年9月8日，城市旅店领取了营业执照。2011年4月至2013年期间，城市旅店与张正先后签订了3份劳动合同或劳务协议。2009年5月6日，张正为享受社会保险优惠政策向城市旅店提出辞职，城市旅店为其办理了《无锡市终止或解除劳动关系通知单》。之后，张正继续在城市旅店工作。2013年12月16日，城市旅店以单位亏损严重、决定提前解散，双方劳动合同无法履行为由终止与张正的劳动合同，并向张正送达了《终止劳动合同通知》。该《终止劳动合同通知》载明：双方劳动合同于2013年11月30日终止。张正在城市旅店实际工作至2013年11月25日，工资结算至2013年11月30日。2013年12月，城市旅店停业。2013年12月23日，张正向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求城市旅店：1、支付经济补偿金24000元；2、支付2006年6月至2008年6月未签订劳动合同二倍工资72000元；3、支付未缴社会保险38500元；4、支付年假工资24900元；5、支付2006年6月至2013年11月值班费61800元；6、支付2006年6月至2008年6月休息日加班工资22000元；7、支付年假工资4200元。因仲裁委在法定期限内未作出裁决，经城市旅店申请，仲裁委于2014年2月24日作出终结仲裁的决定。2014年3月3日，张正诉至原审法院，请求判令城市旅店支付：1、经济补偿金24000元（月工资3000元，工作年限8年）；2、2006年6月1日至2008年6月未签订书面劳动合同的二倍工资72000元；3、城市旅店未依法缴纳社会保险应赔偿38500元（张正每年承担7000元，共5年6个月）；4、2006年6月1日至2013年11月期间法定节假日加班费24900元；5、每周晚上值班1天的加班工资61800元；6、2006年6月至2008年8月6日休息日加班工资22000元；7、未休带薪年假的工资4900元；8、每天延时加班2小时的加班工资60000元；9、优惠证损失14000元；10、2013年11月2天加班工资400元；11、2013年12月工资1480元；12、未提前一个月通知解除劳动合同代通金3000元；13、赔偿精神损失费10000元。原审另查明，一、根据2011年12月至2013年11月的考勤表和工资表，城市旅店在此期间安排张正休息日加班共计113天、法定节假日加班共计20天，城市旅店共支付加班工资25361元、加班费1125元。二、城市旅店安排张正每周晚上值班1次，值班时间为18时至次日8时，当天23时后开房休息，要求值班人员及时帮助解决酒店突发事件、帮助前台和客房中心员工做好接待、结账和对客服务工作。2011年12月至2013年11月期间，城市旅店按值班1次50元的标准向张正支付了值班费。三、张正、城市旅店劳动关系终止前12个月张正的月平均工资为2015.75元。上述事实，有《终止劳动合同通知》、考勤表、工资表、劳务协议、劳动合同、值班经理工作职责、崇劳人仲案字（2014）第33号仲裁决定书、双方当事人的陈述等证据在卷佐证。原审诉讼中，张正提供了2006年9月至12月、2007年2月至5月、10月至12月、2008年2月、10月、11月、2009年2月、8月至12月、2010年1月至12月、2011年1月至4月、6月至12月、2012年1月、4月至7月、9月至12月、2013年3月至7月的考勤表，以证明存在加班事实。城市旅店质证称：对张正提供的考勤表真实性均不予认可，2011年12月至2013年11月的考勤表与城市旅店保存的考勤表有部分差异、城市旅店保存的考勤表有张正的签名，应以城市旅店提供的考勤表为准。原审法院审理后认为，用人单位安排劳动者在法定节假日、休息日加班应当依法支付加班工资。2011年12月至2013年11月期间，城市旅店安排张正休息日加班113天、法定节假日加班20天，应当支付加班工资17193.56元，而城市旅店实际发放加班工资26486元，故城市旅店已足额向张正支付了法定节假日加班工资。张正要求城市旅店支付法定节假日加班工资，缺乏事实依据，依法不予支持。根据《江苏省工资支付条例》第十七条“用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年”、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，张正应当提供证据证明2011年12月前存在城市旅店安排加班的事实。城市旅店保存的考勤表有张正签名，其真实性应予确认，应当作为认定张正出勤的证据。由于张正提供的考勤表与城市旅店保存的考勤表内容、形式存在差异，故对张正提供的考勤表真实性不予确认，据此，张正主张2011年12月前的加班事实，证据不足，相关诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项的规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。张正自2006年6月1日进入城市旅店后，始终在该旅店工作，故其工作年限应当自2006年6月1日计算至2013年11月30日，共计7年6月。城市旅店辩称，双方曾因张正“辞职”而解除劳动关系，张正的工作年限应从签订劳动合同的2013年3月1日起计算。但张正提出“辞职”的目的系为了享受社会保险优惠政策，其真实意思不是为了解除劳动关系，而且“辞职”后张正的工作地点、工作岗位均未发生改变，故张正的工作年限应当自入职时起连续计算。关于计算经济补偿金的月工资金额，张正主张月工资3000元，未提供证据证明，依法不予采信；城市旅店认可张正的月工资为2513元，经审核予以确认。据此，城市旅店在决定解散、双方劳动合同终止时应当支付张正经济补偿金20104元。用人单位应当自用工之日起与劳动者签订书面劳动合同，城市旅店未与张正签订书面劳动合同的，应当按照2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，自2008年2月起向张正支付二倍工资直至2008年12月或者双方签订书面劳动合同时止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，张正向城市旅店主张未签订书面劳动合同的二倍工资，应当自2009年1月起一年内提起劳动争议仲裁申请，现张正于2013年12月23日申请仲裁，已超过了法律规定的一年仲裁申请时效，故对张正要求城市旅店支付2006年6月1日至2008年6月未签订书面劳动合同二倍工资的请求，依法不予支持。张正要求城市旅店支付未依法缴纳社会保险的赔偿金38500元，由于张正在诉讼中未提供个人缴纳社会保险费的票据，故对该项请求不予支持。城市旅店安排张正每周晚上值班1次，由于值班的职责与正常工作岗位职责不同，工作时间亦不相同，值班时晚上23时以后可以开房休息，故值班不同于加班，且城市旅店已向张正支付了值班费，故张正要求城市旅店支付每周晚上值班1天的加班工资，于法无据，对该请求不予支持。张正要求城市旅店支付未休带薪年假的工资，因该请求不属人民法院受理劳动争议案件的范围，故本案对该请求不予理涉。张正提出的要求城市旅店支付每天延时加班2小时的加班工资、优惠证损失、2013年12月工资、未提前一个月通知解除劳动合同的代通金、精神损失费等请求，未经劳动争议仲裁委员会仲裁审理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，不属于人民法院受理范围，故本案不予理涉。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、时尚旅店于判决发生法律效力之日起三日内给付张正经济补偿金20104元；二、驳回张正的其他诉讼请求。原审判决后，城市旅店不服，提起上诉称，张正于2009年5月6日辞职，此前的经济补偿金已经超过2年的诉讼时效，之后张正的劳动关系一直保留在其他单位，与其旅店签订的是劳务合同，直至2013年2月1日与其旅店签订劳动合同开始，才应当计算经济补偿金的年限。既然按照原审法院的认定，张正的工作年限应当连续计算，但双方之间劳动关系终止的原因并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条的规定，而应当适用该法第九十七条的规定，经济补偿金年限也应当自2008年1月1日起算。经济补偿金的计算标准应当按照原审法院查明的解除前12个月平均工资2015.75元计算。综上，原审法院适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。张正亦不服原审判决，上诉并答辩称，其自2006年6月1日至2013年11月3日一直在城市旅店担任客房部经理一职，但一开始就没有签订书面劳动合同，也没有缴纳社会保险，超长加班。其在仲裁阶段提供了大量的证据证明自己的主张，包括员工通讯录名单、考勤表、员工手册和部分员工的证言等，但原审法院均予以了否认，是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判城市旅店向其支付：1、经济补偿金24000元（月工资3000元，工作年限8年）；2、2006年6月1日至2008年6月未签订书面劳动合同的二倍工资72000元；3、城市旅店未依法缴纳社会保险应赔偿38500元（张正每年承担7000元，共5年6个月）；4、2006年6月1日至2013年11月期间法定节假日加班费24900元；5、每周晚上值班1天的加班工资61800元；6、2006年6月至2008年8月6日休息日加班工资22000元；7、每天延时加班2小时的加班工资60000元；8、优惠证损失14000元；9、2013年11月2天加班工资400元；10、2013年12月工资1480元；11、未提前一个月通知解除劳动合同代通金3000元；12、赔偿精神损失费10000元。城市旅店辩称，经济补偿金的计算年限应当自2013年1月1日起算，即便连续计算工作年限，也应当自2008年起算经济补偿金计算年限，计算标准按照2015.75元为准；加班工资已经足额支付，双方之间解除劳动关系不属于必须提前一个月通知或者额外支付一个月工资的情形。张正的第7至12项上诉请求也未经过仲裁前置。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。此外，本院确认，原审庭审中关于经济补偿金的标准，城市旅店表示“按照原告前12个月平均工资2513元计算……”。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供事实和法律依据。关于经济补偿金，城市旅店是以单位亏损严重、决定提前解除，双方劳动合同无法履行为由终止与张正之间的劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》和《江苏省劳动合同条例》（修订前）的规定，城市旅店均应当支付经济补偿金。城市旅店称张正曾因“辞职”导致双方劳动关系解除，但由于“辞职”的原因是基于享受社会保险优惠政策，并非实际意义上的“辞职”。张正在“辞职”前后与城市旅店之间的实质关系并无任何改变。因此，原审法院自张正入职之日即2006年6月1日起算经济补偿金的年限并无不当。关于经济补偿金的计算标准，虽然原审法院经核算张正解除劳动关系前十二个月的平均工资为2015.75元，但张正主张按照3000元的标准计算，而城市旅店同意按照2513元计算，属于当事人处分自己权利的行为，原审法院按照城市旅店的自认进行核算经济补偿金亦无不当。关于2006年6月1日至2008年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，首先2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，用人单位即使未与劳动者签订书面劳动合同，也没有支付二倍工资的差额这一法定义务；其次，2008年1月1日以后用人单位未按照法律规定及时与劳动者签订书面劳动合同，应当承担支付二倍工资差额的法律后果，但张正于2013年12月23日才以仲裁的形式提出该主张，已经超过了法定的仲裁时效，原审法院因此不予支持并无不当。关于未依法缴纳社会保险的赔偿金，由于张正并未提供因城市旅店未依法缴纳社会保险造成其损失的依据，本院依法不予支持。关于2011年12月至2013年11月期间的加班工资，原审法院根据城市旅店提供的该期间的考勤表，统计得出张正的休息日加班天数为113天、法定节假日加班20天，对此张正和城市旅店均未提出异议。根据该加班情况，结合双方合同约定的加班工资计算基数以及城市旅店发放的工资情况，经核算城市旅店已经足额支付了该期间张正的加班工资。现张正仍主张该期间的加班工资，本院依法不予支持。关于2011年12月之前的加班工资，根据法律规定，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年，城市旅店提供了2011年12月至2013年11月期间的考勤记录，已经完成了法定的举证责任。张正主张两年之前的加班工资应当提供相应的初步证据，但在本案中，张正并未提供有效的证据，对其相应的主张，本院依法不予支持。关于每天延时加班2小时的加班工资、优惠证损失、2013年12月份的工资、未提前一个月通知解除劳动合同的代通金、精神损失费等其他上诉请求，仲裁决定书上并未载明张正提出该系列主张，原审法院以其未经过仲裁程序，不予理涉，并不影响其再次主张的权利。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡市时尚城市旅店和上诉人张正各半负担。本判决为终审判决。审　判　长　　顾　妍代理审判员　　陶志诚代理审判员　　钱　菲二〇一五年一月五日书　记　员　　张朴田 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