（2014）浙绍民终字第1575号

裁判日期: 2015-01-05

公开日期: 2015-04-15

案件名称

方见学与张洋智、浙江荣盛建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省绍兴市中级人民法院

所属地区

浙江省绍兴市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

方见学,张洋智,浙江荣盛建设发展有限公司,绍兴鸣翔置业有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2014）浙绍民终字第1575号上诉人（原审原告）方见学。委托代理人（特别授权代理）余燕红。上诉人（原审被告）张洋智。委托代理人（特别授权代理）许坚军。被上诉人（原审被告）浙江荣盛建设发展有限公司。法定代表人潘吉荣。被上诉人（原审被告）绍兴鸣翔置业有限公司。法定代表人殷阿四。上诉人方见学、张洋智因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍民初字第761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决查明：2010年8月1日，被告鸣翔公司与被告荣盛公司签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称：秀竹园商住楼、办公楼工程；工程地点：原绍兴县兰亭镇；工程内容：施工图纸范围内的土建、基坑维护、安装等工程；承包范围：施工图纸范围内的土建、基坑维护、安装等工程；合同价款：壹亿壹仟伍佰贰拾肆万贰仟伍佰捌拾玖元整（人民币）；项目经理：王国方；双方另对其他事项作了约定。后被告荣盛公司将工程发包给被告张洋智，被告张洋智又将秀竹园5号、6号、8号楼及地下室粉刷工作发包给原告。2011年5月28日，原告方见学（合同乙方）与被告张洋智签订《粉刷承包合同》一份，约定由原告方见学承包秀竹园工程地下室粉刷项目。承包方式为：包轻工、包质量、包安全、保工期、包文明施工。合同造价：按设计图纸，不作调整，一次性定价人民币40万元（肆拾万元整），单价已考虑人工费、工具费、进出场费、管理费等全部有关费用。工程价款支付：甲方需每月按1000元／人标准支付给乙方工人生活费（工人人数按施工现场人数为准）；竣工验收后工程款付总承包款的80%左右，余款竣工验收后六个月内结清。合同还约定了其他事项。同年10月6日，双方又签订《承包合同》一份，约定由原告方见学（合同乙方）承包秀竹园工程5号楼、6号楼的粉刷工作。承包方式为：包轻工、包质量、包安全、保工期、包文明施工。合同造价：按设计图纸所注建筑面积计算，不作调整，如业主变更不做粉刷部位面积按实扣除，（5#、6#楼工程总设计图纸所注建筑面积：13435㎡），以每平方米承包单价70元，计算总价：940450元（玖拾肆万零肆佰伍拾元整），一次性定价，单价已考虑人工费、工具费、进出场费、管理费等全部有关费用。工程价款支付：甲方需每月按1000元／人标准支付给乙方工人生活费（工人人数按施工现场人数为准）；竣工验收后工程款付总承包款的80%左右，余款竣工验收后六个月内结清。合同还约定了其他事项。2012年6月12日，原告方见学和被告张洋智约定，若原告方见学在其自己承诺的时间内完成了相应的工作，则被告张洋智在当年7月份发放生活费时补贴原告方见学工程款40000元，2012年7月6日，被告张洋智支付了原告方见学40000元。2012年8月份左右被告张洋智将剩余粉刷工程交由他人施工，原告退场，原、被告未就原告已完成的工程量进行结算，被告已支付原告工程款705200元。原告方见学认为，其已按约完成相关的工程施工，被告应支付剩余工程款，经原告催要未果，遂诉至该院要求处理，酿成纠纷。同时认定：原告未取得从事涂料粉刷工程的施工资质证书。被告张洋智不是被告荣盛公司的内部员工，也未取得项目经理资质证书。涉案的秀竹园5#、6#、8#楼及地下室工程于2012年11月26日竣工验收合格。原审判决认为：本案的争议焦点主要有以下几个：一、方见学作为原告的主体是否适格？二、原告方见学所完成的工程量及相应的工程款如何确定？三、被告荣盛公司、被告鸣翔公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任？一、关于方见学作为原告的主体是否适格的问题原告作为自然人并无承包本案工程的资质，被告张洋智将此工程分包给原告施工，显然违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的强制性规定，故双方分包关系应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已经竣工验收合格，原告作为实际施工人起诉主张尚余工程款，符合法律之规定，该院应予支持。二、关于原告方见学所完成的工程量及相应的工程款如何确定的问题因原、被告未对原告所完成的工程量进行结算，故无法准确计算出原告应得的工程款数额，也无法就工程量进行司法审计。诉讼中，被告辩称原告方见学因拖欠民工工资、施工进度缓慢等原因中途退场，其完成的工程量为5号楼和6号楼40%-50%，8号楼为30%-40%，地下室为30%-35%，其余的工程为被告张洋智另行组织人员完成，根据原告完成的工程量，被告已将相应的工程款支付给原告，工程款已经全部结清。该院认为，根据原告提供的联系单和承诺书及被告张洋智提供的付款清单等证据，可以相互印证原告方见学在其自己承诺的时间内完成了5号楼、6号楼及地下室相关的粉刷工作后，被告张洋智按约支付了其40000元工程款，故该院据此推定原告方见学已完成了5号楼、6号楼的粉刷工作，地下室的粉刷工作原告自认尚有16780元的工程量未完成，该院予以认定。关于8号楼的工程，因该工程系原告和被告张洋智口头约定，在庭审中原、被告对工程款的结算方式陈述不一致，原告认为当时口头约定的价格是39元／平方米，工程量按实结算，8号楼的面积是1429.90平方米；被告张洋智辩称当时口头约定的清包价格是20元／平方米，8号楼的面积为1013平方米。该院认为，关于工程单价除原、被告口头陈述外，均无其他证据予以佐证，故关于工程单价该院采信被告的观点，认定为20元／平方米，8号楼的面积该院根据向原绍兴县城建档案馆调取的8号楼竣工验收记录，认定为1429.90平方米，8号楼的工程款该院认定为28598元。关于原告完成的8号楼工作的工程量，该院根据原、被告提交的证据和当事人的陈述，酌情认定为40%。综上，原告方见学应得工程款该院认定为1375109.20元（940450元＋400000元＋28598元×40%＋40000元-16780元＝1375109.20元），扣除其已经从被告张洋智处领取的705200元，尚应得669909.20元。两被告辩称工程款已付清，理据不足，该院不予支持。三、关于被告荣盛公司、被告鸣翔公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任问题原告要求被告荣盛公司承担共同付款责任，该院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案原告主张被告张洋智系被告荣盛公司下派的项目经理，其代表被告荣盛公司与原告签订了承包合同，故要求被告荣盛公司承担共同付款责任。该院认为，根据原告申请该院向原绍兴县城建档案馆调取的《秀竹园工程建设工程施工合同》载明，涉案工程的项目经理是王国方，被告张洋智与原告发生分包合同关系时既未经被告荣盛公司授权，事后亦未经被告荣盛公司追认，其分包行为只能约束被告张洋智本人，效力不及于被告荣盛公司，亦即该院认定原告的合同相对人为被告张洋智。合同相对性决定了合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同一方当事人才能够对另一方当事人基于合同提出请求或者提起诉讼；只有合同当事人才能够享有合同所规定的权利，并承担该合同义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，合同关系以外的人不负违约责任，除法律与合同另有约定外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。原告向没有合同关系的被告荣盛公司主张工程款，事实和法律依据均缺乏，该院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述法律之所以赋予实际施工人向发包人主张权利，突破合同相对性原则，目的是防止承包人怠于行使权利，从而损害实际施工人的利益。本案中，根据庭审调查的事实，现原告未能提供相应证据证明被告鸣翔公司存在欠付被告荣盛公司工程进度款的问题，凭现有证据尚不能确定发包人尚应付承包人多少工程价款，故现原告要求被告鸣翔公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，理据不足，该院不予支持。关于利息支付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，利息自应付工程价款之日起计付。根据原、被告合同约定，5号楼、6号楼及地下室工程竣工验收后工程款付总承包款的80%左右，余款竣工验收后六个月内结清，8号楼原、被告未约定付款期限。具体利息起算日期，故该院根据本案情况确定为竣工验收合格之次日即2012年11月27日，并分段计算，具体计算方式为：①本金为393736元（1323670元×80％－665200元＝393736元）的利息计算日期为自2012年11月27日起至2013年5月26日止；②本金为658470元（1323670元－665200元＝658470元）的利息计算日期为自2013年5月27日起至本判决确定履行之日止；③本金为11439.20元（1375109.20元-1363670元）的利息计算日期为自2013年2月26日起至本判决确定履行之日止，标准均按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算。被告鸣翔公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证与抗辩的权利，不影响该院依据查明的事实对本案作出处理。综上，对原告的合理部分诉讼请求该院予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张洋智应支付给原告方见学工程款669909.20元，并偿付该款自2012年11月27日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息，具体计算方式为：①本金为393736元的利息计算日期为自2012年11月27日起至2013年5月26日止；②本金为658470元的利息计算日期为自2013年5月27日起至本判决确定履行之日止；③本金为11439.20元的利息计算日期为自2013年2月26日起至本判决确定履行之日止，款均限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告方见学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11425元，由原告方见学负担1371元，被告张洋智负担10054元。司法鉴定费8100元，由原告方见学负担。方见学不服原判，提起上诉称：1、张洋智系浙江荣盛建设发展有限公司的项目经理，荣盛公司理应承担支付工程款的责任；2、原审法院对8号楼的履行情况及工程单价问题的认定有误，要求纠正；3、被上诉人绍兴鸣翔置业有限公司应对其未欠付荣盛公司工程款进行举证，否则应承担对其不利之后果。综上，要求依法改判。张洋智答辩称：1、本案涉案的工程项目经理系王国方并非张洋智，张洋智只是个实际承包人，张洋智是从浙江荣盛建设发展有限公司处承包了涉案工程，后又分包给了方见学，合同相对方系张洋智与方见学，相关内容只能约束方见学与张洋智，与浙江荣盛建设发展有限公司无关；2、关于8号楼的履行情况和单价问题，上诉人依据地下室的单价推算出8号楼的单价没有事实和法律依据，单价在不同的时间、不同的工作范围没有可比性；3、关于绍兴鸣翔置业有限公司是否应当承担责任，应由方见学举证责任。综上，请求法院依法驳回方见学的上诉请求。同时，不服原判，提起上诉称：原审法院认定的被上诉人方见学所完成的工程量和计算的工程款错误，缺乏相应的证据加以证实。要求依法改判，驳回方见学要求支付工程款的诉讼请求。方见学答辩称：一审法院认定的被上诉人方见学所完成的工程量是完全与事实相符，要求依法判决。被上诉人浙江荣盛建设发展有限公司、绍兴鸣翔置业有限公司未提供书面答辩状，亦未提供新的证据。鉴于双方当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、上诉人提出原审法院认定讼争建设工程量及工程款错误的主张是否成立。原审法院审查本案的事实后认为，因双方未对方见学所完成的工程量进行结算，故无法准确计算出其应得的工程款数额。但是根据双方当事人在原审诉讼过程中的陈述，以及方见学提供的联系单和承诺书及张洋智提供的付款清单等证据，原审法院推定方见学已完成了5号楼、6号楼的粉刷工作，地下室的粉刷工作尚有16780元的工程量未完成的事实，符合法律规定。关于8号楼的工程，因该系双方的口头约定，且对工程款的结算方式陈述不一致，原审法院认为，在无其他证据予以佐证的情况下，工程单价采信张洋智的观点为20元／平方米，8号楼的面积根据原绍兴县城建档案馆认定为1429.90平方米计算，酌情认定其中的40%，在当事人无其他证据加以印证的情况下，上述处理妥当，本院予以支持。二上诉人均认为计算错误的主张，缺乏证据，本院不予采信。二、上诉人方见学提出应由绍兴鸣翔置业有限公司对其未欠付荣盛公司工程款进行举证，否则应承担对其不利之后果主张是否成立。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，上诉人方见学主张应由绍兴鸣翔置业有限公司应对其未欠付荣盛公司工程款进行举证，缺乏法律依据，因方见学未能提供相应证据证明鸣翔公司存在欠付被告荣盛公司工程进度款的问题，凭现有证据尚不能确定发包人尚应付承包人多少工程价款，故现其要求鸣翔公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。三、上诉人方见学提出张洋智系浙江荣盛建设发展有限公司的项目经理，荣盛公司理应承担支付工程款的责任，该主张是否成立。根据绍兴县城建档案馆调取的《秀竹园工程建设工程施工合同》载明，涉案工程的项目经理是王国方，且方见学提供的承包合同上的发包方明确为：（浙江荣盛建设发展有限公司）秀竹园工程张洋智，同时在该合同的双方签名处，甲方亦只有张洋智的签字，而无浙江荣盛建设发展有限公司盖章确认。原审法院根据相关法律规定在判决理由中作了详尽的阐述，认为该分包行为只能约束张洋智本人，效力不及于荣盛公司，应属正确。因此上诉人方见学的该部分主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11425元，由上诉人方见学负担1371元，由上诉人张洋智负担10054元。本判决为终审判决。审　判　长　　毛振宇审　判　员　　吕景山代理审判员　　钟丽丹二〇一五年一月五日书　记　员　　余建维关注公众号“”