（2014）长刑终字第380号
裁判日期: 2015-01-05
公开日期: 2016-09-02
案件名称
上诉人赵某、靳某与被上诉机关长治县人民检察院关于贩卖毒品案二审刑事裁定书
法院
山西省长治市中级人民法院
所属地区
山西省长治市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
赵秀斌,靳海霞
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
山西省长治市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）长刑终字第380号原公诉机关长治县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵秀斌，男，汉族。2013年5月15日因吸毒被长治县公安局行政拘留十五日，2014年2月20日因涉嫌贩卖毒品罪被长治县公安局刑事拘留，同年3月28日被长治县人民检察院批准逮捕，当日被长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。上诉人（原审被告人）靳海霞，女，汉族。2014年2月21日因涉嫌贩卖毒品罪被长治县公安局刑事拘留,同年3月28日被长治县人民检察院批准逮捕，当日被长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治市看守所。长治县人民法院审理长治县人民检察院指控被告人赵秀斌、靳海霞犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月5日作出（2014）长刑初字第80号刑事判决。判后，原审被告人赵秀斌、靳海霞均不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明:一、被告人赵秀斌从他人处购买毒品甲卡西酮、甲基苯丙胺,从2013年l0月开始卖给黄X毒品甲卡西酮，两次卖给靳海霞毒品甲卡西酮4克。2014年2月19日长治县公安局民警在赵秀斌驾驶的轿车内查获毒品二十一包，其中黄色粉末十六包计37.67克,白色晶体五包计2.84克。经长治公安司法鉴定中心鉴定:黄色粉末检材检出甲卡西酮及咖啡因成分，白色晶体检材检出甲基苯丙胺成分。综上,被告人赵秀斌多次贩卖毒品甲卡西酮共计41.67克、甲基苯丙胺共计284克。上述事实,有下列证据予以证实:1、立案决定书、拘留证证明:长治县公安局2014年2月19日立案侦查赵秀斌贩卖毒品一案。20l4年2月20日对赵秀斌采取刑事拘留强制措施。2、户籍证明:证明赵秀斌基本情况与起诉书内容一致。3、证人黄X证言证明:其吸食毒品“筋”,手机号为139XXX,长治市南街人,小名叫“小狗”。其从2013年10月开始从长治市淮海一个叫“老赵”的人手里购买毒品“筋”。每次去买的时候用电话联系，在“老赵”家附近或门口等。“老赵”手机号有134XXX、137XXX、156XXX。其从“老赵”处买了约有100次毒品,每次买一包,买300元一包的次数多,一包大概有0.7克,也有其他价格一包的,一共买了约14000元的“筋”,共l00克左右。4、辨认笔录、照片证明:20l4年3月26日长治县公安局民警事先准备年龄相近的男性免冠照片十二张,其中3号照片为赵秀斌，经黄X仔细辨认，指出3号照片是贩卖给其毒品的“老赵”。5、账单一张证明:其中有“小狗”购买毒品的记录。6、被告人靳海霞供述证明:其吸食毒品“筋”，从2014年2月开始贩卖毒品“筋”。2013年秋天，其与苏X见到“秦师傅”，闲谈中知道“秦师傅”能弄上“筋”，第一次在“秦师傅”手里买了1000元16小包“筋”,按100元一小包往外卖。第二次腊月时,在“秦师傅”手里买了2000元的毒品，“秦师傅”驾驶黑色桑塔纳轿车送到村外。第三次2014年正月初二晚上，其给了“秦师傅”1000元,买了4克“筋”，欠200元,1克300元。最后一次是正月十八，“秦师傅”送来5克左右的“筋”，其没有付钱。7、辨认笔录、照片证明:2014年6月25日,长治县公安局民警准备男性照片，分别编号1-10,5号为赵秀斌,经靳海霞仔细辨认,靳海霞指出5号照片是“秦师傅”的照片。8、证人张X证言证明:其与赵秀斌是朋友关系,没有在赵秀斌手里买过筋。9、检查笔录、照片证明:2014年2月19日23时许,长治县公安局民警对赵秀斌所驾驶的轿车内进行检查,搜出毒品“筋”十六包、“冰”五包。10、扣押物品清单、照片、记账条、收据证明:长治县公安局2014年2月20日扣押赵秀斌诺基亚手机一部、吸管二个、锡纸条十二个、毒品“冰”五包、毒品“筋”十六包、黑色手包一个、账单一张（白色A4纸半张）、手机一部（型号H0SIN）、人民币2738.5元。11、手机、黑色手包证明:赵秀斌作案工具。12、搜查笔录证明:2014年2月20日,长治县公安局民警对赵秀斌住宅进行了搜查,未发现毒品。13、毒品称重说明证明:2014年2月19日，长治县公安局民警在查获赵秀斌涉嫌贩卖毒品—案中,经禁毒大队称重，查获疑似毒品黄色粉末十六包总重量37.67克;疑似毒品白色晶体五包总重量为2.84克。14、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字［2014］0066号检验报告证明:从赵秀斌处查获的塑料袋包装白色晶体一包编号为1＃,塑料袋包装黄褐色粉末一包编号为2＃，经检验,1＃检材中检出甲基苯丙胺成分，2＃检材中检出甲卡西酮及咖啡因成分。15、抓获情况证明:2014年2月19日,民警在工作中发现西池乡坟上村靳海霞有贩卖毒品的嫌疑，当晚布控中赵秀斌给靳海霞打电话，民警接通电话后,赵秀斌听出不是靳海霞，便问你是谁。工作人员说“你听不出我的声音来了?我感冒了”，赵秀斌以为是靳海霞的丈夫，便回答说“我一会就去了”，工作人员迅速布控将来到靳海霞家中的赵秀斌抓获,并从车中查获大量毒品。16、被告人赵秀斌供述证明:2014年春节前,其卖给西池乡坟上村霞X2克左右筋，霞X给了其500元。正月初四、五,其给霞X打电话，霞X到长治市马坊头旧货市场附近，她买了2克左右,给了其500元，最后一次是2014年2月19日22时许,其给霞X打电话，去后被民警抓获。其车上的毒品，有35克左右筋、2克左右冰。从车上搜出的毒品，平常卖给一些经常在一块打牌的朋友,其中有小狗、老丁、老王,买上后他们自已吸食。小狗真实姓名不知道,长治市人,在长治县一个搅拌站上班，联系电话13****。小狗给其钱，其给小狗从老王处买过两次毒品。从其包内搜出的一张白纸条，上面记录的是其买卖毒品的交易账单。17、行政处罚决定书证明:2013年5月15日，赵秀斌因吸毒被长治县公安局行政拘留十五日。二、被告人靳海霞从赵秀斌及他人处购买毒品甲卡西酮，在自家平均分装成每包0.225克的小包，从2014年2月开始卖给贾X2一包，计0.225克,两次卖给王X三包，计0.675克。2014年2月19日长治县公安局民警在靳海霞家查获毒品二包，其中一包4.04克,一包0.9克。经长治公安司法鉴定中心鉴定:两包毒品中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。综上，被告人靳海霞贩卖给二人三次毒品甲卡西酮共计5.84克。上述事实，有下列证据予以证实:1、受案登记表证明:2014年2月19日，长治县公安局民警在排查过程中发现靳海霞有贩卖毒品“筋”的嫌疑，当日前往靳海霞家进行搜查,当场搜出毒品“筋”两包、电子秤一台、吸食毒品“板儿”一卷、毒品包装袋二十五个。2、立案决定书、拘留证证明:长治县公安局2014年2月19日立案侦查靳海霞贩卖毒品一案，2014年2月21日对靳海霞采取刑事拘留强制措施。3、户籍证明:靳海霞基本情况与起诉书内容一致。4、证人贾X2证言证明:其系西池乡坟上村村民,吸食毒品“筋”。其在本村村民靳海霞家买过一次100元1小包的毒品“筋”,第二次去靳海霞家买毒品“筋”时被民警抓获。5、证人路X证言证明:其系西池乡坟上村村民,吸食毒品“筋”。2014年农历正月的一天,其在本村村民靳海霞家买了—次100元1小包的毒品“筋”。6、证人王X户籍证明:王X父亲是王保喜。7、证人王X证言证明:其系西池乡坟上村村民,吸食毒品“筋”。2014年2月的一天，其打工时认识一个叫“宋老大”的人,他和另外一个人找到其,问有没有卖“筋”的，其说有。“宋老大”给了其200元,其到本村靳海霞家买了两包“筋”,回来后,其与“宋老大”将毒品吸食。吸完后，“宋老大”又给了其100元，其又到靳海霞家买了一小包,回来后其与“宋老大”、另外一个陌生人共同吸食。8、搜查笔录证明:20l4年2月20日,长治县公安局民警对靳海霞家进行搜查，搜出电子秤一台、锡纸一卷、毒品“筋”两小包。9、扣押物品清单、照片、收据证明:长治县公安局依法扣押靳海霞电子秤一台、中兴黑色手机一部、锡纸一卷、毒品“筋”两包、空包装袋23个、人民币2382元。10、物证中兴黑色手机一部、锡纸一卷、电子秤一台证明:被告人靳海霞作案工具。11、毒品称重说明证明:2014年2月19日,长治县公安局民警在查获靳海霞涉嫌贩卖毒品一案中,查获疑似毒品黄色粉末两包，经称重,1＃检材净重4.04克、2＃检材净重0.9克，总重量为4.94克。l2、长治市公安司法鉴定中心（长0l）公鉴（毒化）字［2014］0066号检验报告证明:从靳海霞处查获的两包塑料袋包装黄褐色粉末二包,分别编号为1＃、2＃,经检验,1＃、2＃检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。13、被告人靳海霞供述证明:其吸食毒品“筋”。2014年2月其开始贩卖毒品“筋”。其在长治县城生态园附近一个棋牌室内认识一男子，他说有“筋”，农历正月初三,其以每克300元的价格从他手里买了4.5克“筋”,回到家后其以1克分四小袋的方式装袋,其将分成的小包以80元、90元不等的价格零散卖给坟上村的苏X、飞X、军X。农历正月十八,其在韩店碰到该男子,又从他手买了5克,是分装在一个4克的小袋和一个1克的小袋,1克300元,还没有向外卖,2014年2月l9日被民警发现。其营利一千元左右。20l3年秋天，其与苏X见到“秦师傅”,闲谈中知道“秦师傅”能弄上“筋”,第一次在“秦师傅”手里买了1000元16小包“筋”,按100元一小包往外卖。第二次,在“秦师傅”手里买了2000元的“筋”,“秦师傅”驾驶黑色桑塔纳轿车送到村外。第三次2014年正月初二晚上,其给了“秦师傅”1000元,买了4克“筋”,欠200元,1克300元。最后一次是正月十八,“秦师傅”送来5克左右的“筋”，其没有付钱。飞X是大文则家的儿子，军X是保喜家儿子。赵秀斌手机号为134XXX。村里陈X2和贾X2也买过毒品。14、被告人赵秀斌供述证明:2014年春节前,其卖给长治县西池乡坟上村的霞X2克左右筋,霞X给了其500元，农历正月初四、五,其给霞X打电话,霞X坐车到了长治市马坊头旧货市场附近,见面后,她买了2克左右,给了其500元,最后一次是2014年2月19日22时许,其给霞X打电话,去后被民警抓获。原审认为,被告人赵秀斌、靳海霞明知是毒品甲卡西酮而故意贩卖给他人,均构成贩卖毒品罪。关于被告人赵秀斌贩卖毒品数量及次数问题。1、贩卖给黄X毒品的事实。证人黄X证言证明“其手机号为139XXX，小名小狗，其从长治市淮海一个叫“老赵”的人手里买毒品“筋”，买了约有100次”,赵秀斌供述“其平常卖给一些经常在一块打牌的朋友们,其中有小狗,小狗是长治市人，联系电话为l3****”，证人黄X辨认笔录、照片证明赵秀斌即为“老赵”。上述证据足以认定被告人赵秀斌贩卖给黄X毒品的事实,但无法认定贩卖次数及数量。2、贩卖给靳海霞毒品的事实。被告人赵秀斌供述“2014年春节前,其卖给西池乡坟上村霞X2克左右筋，霞X给了其500元。正月初四、五，霞X到长治市马坊头旧货市场附近,她买了2克左右，给了其500元，最后一次是2014年2月19日22时许，其给霞X打电话,去后被民警抓获”。被告人靳海霞供述“其从一个叫“秦师傅”的手里购买的毒品,第一次16小包，第二次2000元的,第三次4克,最后一次5克左右”,靳海霞辨认笔录、照片证明赵秀斌即为“秦师傅”。从有利于被告人的角度考虑，应认定被告人赵秀斌两次贩卖给靳海霞毒品4克的事实。3、从被告人赵秀斌车内搜出的毒品是否认定贩卖毒品数量问题。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，本案被告人赵秀斌本人吸食毒品，属以贩养吸者，从被告人赵秀斌车内搜出的甲卡西酮及咖啡因混合毒品37.67克、毒品甲基苯丙胺2.84克应当计入贩卖毒品数量。关于被告人赵秀斌贩卖毒品罪量刑问题。被告人赵秀斌多次贩卖毒品甲卡西酮共计41.67克、甲基苯丙胺共计2.84克,甲卡西酮属于苯丙胺类毒品,且贩卖数量在20克以上，属于贩卖毒品数量较大,应处七年以上有期徒刑，并处罚金。关于被告人靳海霞贩卖毒品数量及次数问题。l、被告人靳海霞贩卖毒品一小包重量认定问题。靳海霞供述“回到家后其以1克分四小袋的方式装袋,农历正月十八,其从韩店男子手买了5克,是分装在一个4克的小袋和一个l克的小袋,还没有向外卖，被民警发现”,长治县公安局禁毒大队出具的靳海霞贩毒案毒品称重说明证明“2014年2月l9日,在查获靳海霞涉嫌贩卖毒品一案中，查获疑似毒品黄色粉末两包,经称重，1＃检材净重4.04克、2＃检材净重0.9克”，从有利于被告人的角度考虑,被告人靳海霞所说的1克包装，认定净重0.9克,再分装成4小包,1小包净重为0.225克。2、贩卖给贾X2毒品的事实。证人贾X2证言证明“其在本村靳海霞家买过一次100元一小包的毒品”,被告人靳海霞供述证明“村里陈X2和贾X2也买过毒品”，上述证据相互印证,证实被告人靳海霞贩卖给贾X2一次一小包0.225克毒品的事实。3、贩卖给王X毒品的事实。证人王X证言证明“其替一个叫宋老大的人在本村靳海霞家买了二次共三小包毒品”，被告人靳海霞供述证明“其卖给坟上村的军X毒品，军X是保喜家儿子”,证人王X户籍证明“王X父亲是王保喜”，上述证据相互印证,证实被告人靳海霞贩卖给王X二次三小包0.675克毒品的事实。4、贩卖给路X毒品的认定问题。审理认为，证人路X证言证明“其从靳海霞处买过一次毒品”,除证人路X一人证言外，没有其他证据印证，被告人靳海霞又未供述,不能认定靳海霞贩卖给路X毒品的事实。5、从被告人靳海霞家中搜出的毒品是否认定贩卖毒品数量问题。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，本案被告人靳海霞本人吸食毒品,属以贩养吸者,从被告人靳海霞家中搜出的甲卡西酮及咖啡因混合毒品4.94克应当计入贩卖毒品数量。关于被告人靳海霞贩卖毒品罪量刑问题。本案被告人靳海霞贩卖给贾X2一次一小包甲卡西酮0.225克;贩卖给王X二次三小包甲卡西酮共计0.675克，属于多次贩卖毒品,情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。综上，被告人赵秀斌多次贩卖毒品甲卡西酮41.67克、甲基苯丙胺2.84克;被告人靳海霞多次贩卖毒品甲卡西酮5.84克,构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定判决:一、被告人赵秀斌犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元;赃款人民币1000元，予以追缴。二、被告人靳海霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元;赃款人民币400元，予以追缴。三、诺基亚手机一部、HOSIN手机一部、黑色手包一个、中兴黑色手机一部、锡纸一卷、电子秤一台，予以没收。四、长治县公安局扣押的涉案毒品，由长治县公安局依法负责处理。判后，原审被告人赵秀斌不服上诉称，一、上诉人供述与黄X陈述在贩毒的时间、次数、数量上存在出入，不能作为定案依据。二、靳海霞在公安虽供述上诉人给其贩毒，但其当庭对证上诉人未贩其毒品，且上诉人与其是情人关系，不需要买卖，故其公安的供述虚假，原判据此认定上诉人贩毒错误。三、上诉人认可被搜出的毒品数量，但该部分毒品系上诉人吸食而非贩卖，故原判适用不是法律规定的《全国法院座谈会纪要》认定为贩毒不当，应认定为非法持有。四、本案所涉毒品系甲卡西酮，无法律和立法解释规定为毒品。故原判认定事实不清，适用法律错误，导致量刑过重。请求撤销原判，改判上诉人为非法持有毒品罪，并从轻减轻处罚。原审被告人靳海霞不服上诉称，一、王X、贾X2的陈述无任何依据，上诉人对其陈述的贩毒数量不予认可，赵秀斌与上诉人是情人关系，不存在毒品买卖行为，上诉人虽有贩毒行为，但未达到多人多次的标准，不应以有期徒刑三年以上的标准对上诉人判处。二、上诉人具有以贩养吸的法定从轻情节，但原判对此未予认定，故原判认定与事实不符，量刑偏重，请求撤销原判，改判对上诉人减轻处罚或适用缓刑。经审理查明，原审被告人赵秀斌从他人处购买毒品甲卡西酮、甲基苯丙胺,从2013年l0月开始卖给黄X毒品甲卡西酮，两次卖给靳海霞毒品甲卡西酮4克。2014年2月19日长治县公安局民警在赵秀斌驾驶的轿车内查获毒品二十一包，其中黄色粉末十六包计37.67克,白色晶体五包计2.84克。经长治公安司法鉴定中心鉴定:黄色粉末检材检出甲卡西酮及咖啡因成分，白色晶体检材检出甲基苯丙胺成分。综上,原审被告人赵秀斌多次贩卖毒品甲卡西酮共计41.67克、甲基苯丙胺共计284克。原审被告人靳海霞从赵秀斌及他人处购买毒品甲卡西酮，在自家平均分装成每包0.225克的小包，从2014年2月开始卖给贾X2一包，计0.225克,两次卖给王X三包，计0.675克。2014年2月19日长治县公安局民警在靳海霞家查获毒品二包，其中一包4.04克,一包0.9克。经长治公安司法鉴定中心鉴定:两包毒品中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。综上，原审被告人靳海霞贩卖给二人三次毒品甲卡西酮共计5.84克。以上事实有：立案决定书、拘留证、户籍证明、证人证言、辨认笔录及照片、原审被告人赵秀斌、靳海霞供述、扣押物品清单、记账条、收据、搜查笔录、毒品称重说明、检验报告、抓获情况证明、行政处罚决定书等证据证实。且证据来源合法,内容客观真实,与案件事实存在内在联系，已形成完整的证据体系，足以证明原审被告人赵秀斌、靳海霞明知是毒品，故意向他人贩卖的事实存在。本院认为，上诉人（原审被告人）赵秀斌、靳海霞违反毒品管理制度，明知是毒品而故意贩卖他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人赵秀斌贩卖黄X毒品、贩卖靳海霞毒品4克、从其车内搜出甲卡西酮及咖啡因混合毒品37.67克、甲基苯丙胺2.84克；上诉人靳海霞贩卖贾X2一次0.225克、贩卖王X二次0.675克毒品、从其家中搜出甲卡西酮及咖啡因混合毒品4.94克的事实，原审已根据现有证据予以认定，具体为：1、黄X证明“其手机号为139XXX，小名小狗，其从“老赵”手里买毒品“筋”约有100次”,赵秀斌供述“其平常卖给一块打牌的朋友,其中有小狗，联系电话为l3****”，黄X辨认笔录及照片证明赵秀斌即为“老赵”；2、赵秀斌供述“2014年春节前,其卖给霞X2克左右筋，霞X给其500元。正月初四、五，霞X买了2克左右，给其500元”。靳海霞供述“其从“秦师傅”手里购买的毒品,第一次16小包，第二次2000元的,第三次4克,最后一次5克左右”,靳海霞辨认笔录及照片证明赵秀斌即为“秦师傅”；3、从赵秀斌车内搜出的甲卡西酮及咖啡因混合毒品37.67克、毒品甲基苯丙胺2.84克应当计入贩卖毒品数量。4、贾X2证明“其在靳海霞家买过一次100元一小包的毒品”,靳海霞供述“村里陈X2和贾X2也买过毒品”；5、王X证明“其替宋老大在靳海霞家买了二次共三小包毒品”，靳海霞供述“其卖给军X毒品，军X是保喜家儿子”,王X户籍证明“王X父亲是王保喜”；6、从靳海霞家中搜出的甲卡西酮及咖啡因混合毒品4.94克应当计入贩卖毒品数量。以上认定证据确实充分，且符合刑事诉讼证据规则的规定。另，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》系认定毒品犯罪的重要依据，同时规定“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量”，国家食品药品监督管理局（2004）食药监办函84号的附函，对甲卡西酮属于苯丙胺类毒品则作了明确的定义和诠释。而山西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则，未规定“以贩养吸”可以减少刑罚量，不属法定或酌定从轻处罚情节。故此，原审根据上诉人赵秀斌、靳海霞的贩卖毒品次数及数量、被查获的毒品成分及数量，认定其二人构成本罪，并在量刑时，根据量刑规范化的规定、上诉人赵秀斌已达“数量较大”、应处七年以上有期徒刑，上诉人靳海霞已达“情节严重”、应处三年以上有期徒刑的治罪程度依法判处，事实清楚，定罪准确，程序合法，量刑适当。上诉人赵秀斌所提“黄X陈述在贩毒的时间、次数、数量上存在出入，不能作为定案依据，靳海霞当庭对证上诉人未贩其毒品，是情人关系，不需要买卖，被搜出的毒品数量系吸食非贩卖，原判适用不是法律规定的《全国法院座谈会纪要》认定为贩毒不当，应认定为非法持有，甲卡西酮无法律和立法解释规定为毒品，原判量刑过重”，上诉人靳海霞所提“王X、贾X2的陈述无任何依据，上诉人不予认可，与赵秀斌是情人关系，不存在毒品买卖行为，未达到多人多次的标准，不应以有期徒刑三年以上的标准判处，具有以贩养吸的法定从轻情节，原判量刑偏重”的上诉理由，均与所查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘冠晋代理审判员 姬国强代理审判员 刘大疆二〇一五年一月五日书 记 员 魏 炜 微信公众号“”