（2014）东中法民二终字第1136号
裁判日期: 2015-01-05
公开日期: 2015-06-26
案件名称
惠州瑞华兄弟纺织有限公司与东莞市江南园林绿化景观有限公司、惠州市瑞华兄弟实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
惠州瑞华兄弟纺织有限公司,东莞市江南园林绿化景观有限公司,惠州市瑞华兄弟实业有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第四十一条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十八条，第一百七十条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十三条；《中华人民共和国合同法》：第二百八十三条
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民二终字第1136号上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州瑞华兄弟纺织有限公司。住所地：广东省惠州市博罗县龙溪镇夏寮村。法定代表人：刘春晖，该公司总经理。委托代理人：刘海腾，广东国悦律师事务所律师。委托代理人：刘玉萍，女，该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市江南园林绿化景观有限公司。住所地：广东省东莞市东城区主山东城中路***号辉煌商务大厦*楼C02。法定代表人：曾琼添，该公司总经理。委托代理人：邝子光，广东臻善律师事务所律师。委托代理人：曾小彬，广东臻善律师事务所实习律师。原审第三人：惠州市瑞华兄弟实业有限公司。住所地：广东省惠州市博罗县龙溪镇龙桥大道。法定代表人：刘春晖，该公司总经理。委托代理人：刘海腾，广东国悦律师事务所律师。委托代理人：刘玉萍，女，惠州瑞华兄弟纺织有限公司职员。上诉人惠州瑞华兄弟纺织有限公司（以下简称为瑞华纺织公司）因与被上诉人东莞市江南园林绿化景观有限公司（以下简称为江南园林公司）、原审第三人惠州市瑞华兄弟实业有限公司（以下简称为瑞华实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第3435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江南园林公司向原审法院诉称：2011年12月26日，江南园林公司、瑞华纺织公司签订《园林绿化工程施工合同》，约定：江南园林公司承包惠州博罗县龙溪曼亨顿酒店室外环境园林景观绿化及配套水电安装工程，工程总造价为880000元，总工期为60天（春节假期除外，开工时间以瑞华纺织公司通知为准，完工日期以江南园林公司发出完工报告为准）。瑞华纺织公司付款方式为：合同签订后三天内支付工程造价的30%（即264000元）作为工程备料款；工程完成60%时支付总工程造价10%（即88000元）；工程完工后10天内必须对工程验收并办理结算，结算余款按照每月分期支付，满18个月付清全部工程余款。合同签订后，瑞华纺织公司未在约定时间付款，迟至2012年7月10日才支付工程备料款310000元。因瑞华纺织公司一直没有书面通知开工时间，江南园林公司的苗木实际于2012年6月下旬进场，并于2012年6月29日种植完毕。此后江南园林公司进行园建及水电部分的施工，在施工过程中，瑞华纺织公司对园建及绿化等部分发出变更要求，并于2012年11月3日确认具体变更事项。后，江南园林公司对变更事项进行了施工，于2012年12月1日前完成所有工程，工程实际结算总价为886304.60元。江南园林公司于2012年12月12日将竣工资料、结算资料、移交使用资料等交给瑞华纺织公司。根据合同约定，在工程完成60%时，瑞华纺织公司需向江南园林公司支付352000元，并在2012年12月22日前办理完结算，结算余款需按月分期支付，在18个月内付清，即每月支付29683.59元。截止2013年4月23日，瑞华纺织公司共需向江南园林公司支付500417.95元，而瑞华纺织公司只向江南园林公司支付了460000元。瑞华纺织公司已违反双方合同的约定。同时，因案涉酒店至今没有开张，证明瑞华纺织公司的经济状况已经出现困难。在瑞华纺织公司已经向江南园林公司支付的工程款中，大部分是由瑞华实业公司支付，鉴于瑞华纺织公司和瑞华实业公司的法定代表人为同一人且股东相同，江南园林公司认为瑞华纺织公司与瑞华实业公司主体混同，瑞华实业公司应该对案涉的债务与瑞华纺织公司承担连带责任。江南园林公司请求法院判令瑞华纺织公司向江南园林公司支付工程欠款426304.60元及支付迟延付款的利息（从江南园林公司起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至瑞华纺织公司付清之日止），瑞华实业公司承担连带责任，瑞华纺织公司承担诉讼费用。瑞华纺织公司向原审法院辩称及反诉称：江南园林公司在瑞华纺织公司付第一笔款时确有动工，但因其无自有专业队伍原因致使施工拖拉缓慢。江南园林公司不仅存在未完成的施工项目，而且不按合同施工，不按图纸、规范施工，存在严重质量问题需要返工，若不返工则需退款及赔偿损失。涉案工程未完工，已完工部分质量存问题，种植成活率100%保障期尚未到，不存在验收的前提条件，更不存在交付的可能。合同履行过程中，工地代表系双方法定代表人，瑞华纺织公司无授权其他人履行施工合同，不存在江南园林公司陈述的已将验收申请、结算资料交付瑞华纺织公司的事实。江南园林公司以其单方制作的不符合验收规范的资料提交给瑞华纺织公司无授权的非合同履行人员，企图逃避质量验收义务，明显存恶意。也不存在瑞华纺织公司员工朱某签收江南园林公司苗木种植工作联系单或延期工作联系单的事实。江南园林公司施工的质量问题及超期已造成瑞华纺织公司无法实现合同目的，瑞华纺织公司为避免损失扩大，在2013年7月28日卡拉OK试业前再次函告要求江南园林公司前来返工，但江南园林公司未理会。瑞华纺织公司反诉请求判令：1.江南园林公司履行验收义务，对已完工部分工程按国家规定及约定的标准、颜色、质量返工，并与瑞华纺织公司进行验收，自双方验收之日起承担绿化园木与园建的保质责任；2.江南园林公司对未完工工程承担违约责任，减少价款420000元；3.江南园林公司承担质量不符合约定的违约责任，减少价款150000元；4.江南园林公司承担迟延交付的违约责任，赔偿瑞华纺织公司损失100000元；5.江南园林公司承担本诉及反诉费用。针对瑞华纺织公司的反诉，江南园林公司向原审法院辩称：一、案涉工程已经在2012年12月12日由瑞华纺织公司签收了江南园林公司的竣工验收申请，根据合同第六条第2款的约定，工程已经在2012年12月19日验收合格。二、案涉合同已经履行完毕，对施工过程中依据瑞华纺织公司的要求未施工的部分在结算清单上做了相应的扣减，不存在解除合同的事由。三、关于工程的质量问题，工程已经验收合格，如果存在质量问题，应该根据合同的约定，由江南园林公司进行保修，直至今天瑞华纺织公司在原审开庭前向江南园林公司邮寄了催告函，但没有清楚说明工程哪里有质量问题及哪部分有质量问题。如果有质量问题，在保修期内的江南园林公司同意履行保修责任。四、合同约定案涉工程是在60个工作日完成，瑞华纺织公司根据合同约定支付了310000元后，从2012年7月起，江南园林公司在53个工作日已经施工完毕，瑞华纺织公司在9月23日提出种植其他树木，工程业务联系单上瑞华纺织公司的法定代表人在上面签名，要求增加菠萝木平台，瑞华纺织公司确认增加工程后江南园林公司施工。江南园林公司在2012年11月底施工完毕，2012年12月1日制作工程竣工图，2012年12月5日向瑞华纺织公司提交工程竣工图，瑞华纺织公司经理2012年12月12日签收。在整个案涉工程的施工过程中，江南园林公司严格按照合同约定履行，不存在延误工期的问题。案涉工程的一些大树，与江南园林公司无关，在图纸和预算清单中均没有显示。增加工程的部分由瑞华纺织公司法定代表人签名，不属于案涉合同的范围内，江南园林公司提交的证据3的工程业务联系单，江南园林公司同意瑞华纺织公司的增加工程要求，但条件是瑞华纺织公司先付款再施工。而最终KTV门口的大菠萝树是瑞华纺织公司找其他人种的，江南园林公司只做了木平台工程，款项为13000元。瑞华实业公司向原审法院述称：瑞华实业公司未参与案涉工程，代瑞华纺织公司支付款项是因为瑞华纺织公司租用了瑞华实业公司的场地，江南园林公司给瑞华纺织公司的部分收据也说明江南园林公司是知道瑞华实业公司代瑞华纺织公司支付工程款。江南园林公司起诉瑞华实业公司没有事实和法律依据。原审法院经审理查明：江南园林公司是一家具有城市园林绿化叁级资质的企业，其承建了瑞华纺织公司发包的惠州博罗县龙溪曼亨顿酒店室外环境园林景观绿化及配套水电安装工程，双方并于2011年12月26日签订了《园林绿化工程施工合同》。合同约定，江南园林公司按施工图纸及工程预算书的内容包工、包料、包工期、包质量进行大包干，工程造价按工程预算清单折后价为880000元（不含税），如增加工程项目内容，经双方确认单价，结算时按增加工程进行结算。付款方式，签订合同3天内付工程造价的30%（264000元）作为备料款，工程完成60%时支付总价款的10%（88000元），工程全部完成10日内支付总价款的10%（88000元），工程完工后10天瑞华纺织公司必须对工程验收并办理结算，结算余款按每月分期支付，每月支付24444.50元，满18个月付清全部工程款。工程工期为60工作天（春节假期除外），开工时间以瑞华纺织公司书面通知为准，完工日期由江南园林公司发出已完工报告为准。合同还约定，瑞华纺织公司应及时组织工程竣工验收，并按合同规定办理结算，瑞华纺织公司应自收到江南园林公司提交的验收申请7天内组织验收，如未能如期组织验收的视为自动验收合格；江南园林公司承担绿化工程完工后的保养责任，保证绿化工程苗木成活率100%，绿化苗木保养期6个月，园建质保期1年。合同签订后，实际开始施工时瑞华纺织公司并未下达开工通知，江南园林公司自述2012年5月或6月才入场。江南园林公司2012年6月21日制作的《关于苗木种植工作联系单》记载，“兹有我司承接的惠州博罗县龙溪曼亨顿酒店室外环境园林景观绿化及配套水电工程，我司园建及水电部分已基本全面完成，现进入绿化种植阶段”，“我司决定本公司的所有苗木于2012年6月23日到场及种植”，江南园林公司2012年6月30日制作了《关于工期延期工作联系单》，“合同于2011年12月26日签订，工程预付款直至2012年6月30日仍未按照合同条款支付完，工程进度款亦未按合同条款进行支付，因贵司未按合同条款支付工程款项，导致材料无法正常供应及工人停工，对工程进度及工期产生严重影响，由于贵司未按合同条款支付工程款项，工程工期滞后的责任由贵司全部承担”。上述两份工作联系单由瑞华纺织公司的朱某于2012年6月30日签收。瑞华纺织公司称朱某已经离职，其未收到上述文件。江南园林公司提供的五份《增加工程现场签证单》显示，朱某2012年6月27日签名确认增加“酒店园林柱灯18盏，按合同预算单价结算”，卢家悦2012年7月17日签名确认增加安装灯头、安装线管工程、挖泥沟等工作。其后，瑞华纺织公司的法定代表人刘春晖与江南园林公司磋商增加施工项目，江南园林公司提供了两张《工程业务联系单》，其中一份记载，刘春晖要求在酒店正大门前的挡土墙上面增加绿化，种植大红花等植株，增加酒店门口木平台26平方，全部价款预算37600元，能按合同顺利支付款项可考虑打折；木平台价款13000元，已经完工，其他种植事宜必须先付款后种植，增加工程不计入合同工程期内。刘春晖2012年9月23日签字且书写“叁万元”字样。另一份联系单上记载三项增加种植苗木事宜，总计47000元，须先付款后种植，增加工程不计入合同工期，江南园林公司法定代表人曾琼添2012年9月23日签名，刘春晖则在2012年11月3日签名。原审庭审中，江南园林公司指出两张《工程业务联系单》上记载的增加项目，实际只有木平台由江南园林公司施工，其他苗木项目江南园林公司并未种植，而是瑞华纺织公司方面另找他人完成的。施工过程中，瑞华纺织公司付款情况如下：2012年1月16日付60000元，2012年3月22日付50000元，2012年5月14日付100000元，2012年7月10日付100000元，2012年9月2日付50000元，2012年9月17日付50000元，2012年12月19日付30000元，2013年1月29日付20000元，共计460000元，其中部分款项系瑞华实业公司以支票方式支付。江南园林公司提供的《工程款申请表》显示，江南园林公司多次申请付款，其中一张付款审批表上还有朱某在“项目分管领导意见”一栏签字“情况属实”。2012年12月8日的《工程款申请表》记载“本工程已全面完工，现应付工人工资”，酒店总经理胡某某签字，并批注“尽快完善绿化的收尾工程”，董事长刘春晖亦有签名。江南园林公司指出，此处“绿化收尾工程”实际就指上述《工程业务联系单》上要求新增的种植项目。2013年1月5日的《工程款申请表》记载“已全面完工，工程结算进度支付款”，胡某某和刘春晖均有签名。2012年12月12日，江南园林公司向瑞华纺织公司移交竣工图、结算清单资料、工程移交使用单、工程验收申请证明书等文件，胡某某于当日签收。瑞华纺织公司抗辩胡某某只是负责酒店方面的工作无权签收文件，且胡某某已经在2013年3月或4月份离职，瑞华纺织公司没有看到相关文件。工程移交使用单记载，“兹有我司承建的曼亨顿酒店室外环境园林景观及配套水电安装工程已按合同及图纸要求全面完工，现正式交付贵单位使用。”江南园林公司提交的结算资料显示，合同折后价880000元，合同内减少工程折后15704.90元，合同内结算金额864295.10元，合同外增加工程22009.50元，结算总价886304.60元。2013年1月30日，江南园林公司向瑞华纺织公司（收件地址为曼亨顿酒店所在地，收件人胡某某）邮寄《惠州博罗县曼亨顿酒店绿化养护到期移交接管单》，主要内容为“本工程的绿化苗木由2012年6月23日开始种植，于2012年6月29日已按图纸及预算清单全面种植完工，在我司的养护期间，所有种植的绿化苗木生长良好，成活率100%，现由于保养到期并且已超出养护期限。至此，我公司按原合同的约定，现正式全面移交给甲方接管及使用。”本案诉讼发生后，瑞华纺织公司于2013年7月18日向江南园林公司邮寄《催告函》，要求核对工程是否全部完成及质量、价款。江南园林公司随即回复，工程按约视为自动验收合格，鉴于纠纷已经提起诉讼，相关事宜交由法院处理。原审诉讼过程中，瑞华纺织公司提出鉴定工程质量、数量的申请，原审法院准予该申请，并选定广州市科技咨询中心进行鉴定。广州市科技咨询中心于2014年3月10日赴现场进行了勘验，并提出了具体的鉴定实施方案和收费，瑞华纺织公司对方案和收费提出异议，广州市科技咨询中心进行了回复。最终瑞华纺织公司未预缴鉴定费用，原审法院通知视为放弃鉴定申请。以上事实，有园林绿化工程施工合同、工程业务联系单、签证单、工程移交文件、文件签收记录、工程款申请表、函件及原审法院庭审笔录为证。原审法院认为，江南园林公司和瑞华纺织公司签订的《园林绿化工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，属有效合同。江南园林公司在施工过程中增加工程有相关书面签证为据，原审法院予以采信。瑞华纺织公司辩称的相关人员已经离职的行为，不影响该些人员在职时履行职务行为的效力。双方在合同中的约定已经明确了瑞华纺织公司未在7日内验收则视为认可工程质量，江南园林公司2012年12月12日将工程及资料移交给瑞华纺织公司，瑞华纺织公司未在7日内办理结算及组织验收，工程视为自动验收合格。而且，瑞华纺织公司在收到江南园林公司的工程移交使用单后一直未提出异议，直到本案发生诉讼，故瑞华纺织公司要求江南园林公司再行办理验收，原审法院不予支持。瑞华纺织公司提出工程存在质量问题和数量差异的反诉请求，但未能提供足够证据支持，且未按期缴纳鉴定费而未能就此进行鉴定，应承担举证不能后果，原审法院对其相应请求予以驳回。江南园林公司提交的结算资料如实记载了增加工程和减少工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，江南园林公司作出的结算价886304.60元，原审法院予以采信。瑞华纺织公司已经支付460000元，还应支付余款426304.60元。至江南园林公司提起诉讼时，上述款项的付款期限已经届满，江南园林公司请求瑞华纺织公司清偿该款，并支付自起诉日起计算的利息的请求，原审法院予以支持。瑞华纺织公司并未按合同约定支付资金。江南园林公司提供的工作联系函亦反映曾催告瑞华纺织公司清理场地、未按时付款导致工期延误的事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定，江南园林公司可以顺延工期。瑞华纺织公司反诉江南园林公司延误工程应承担违约责任的诉讼请求，原审法院不予支持。双方履行合同过程中，存在瑞华实业公司支付工程款的事实，但仅此不足以表明瑞华实业公司须对瑞华纺织公司的债务承担责任。江南园林公司还主张瑞华实业公司和瑞华纺织公司混同而应共同承担责任，但江南园林公司仅能指出瑞华实业公司和瑞华纺织公司存在股东重合、法定代表人同一人等关联关系，未能提供充分证据表明二者存在人员、资金、业务混同的情形，故江南园林公司要求瑞华实业公司承担连带偿还工程款责任的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：一、瑞华纺织公司应于判决生效之日起三日内向江南园林公司支付工程欠款426304.60元及迟延付款的利息（利息以426304.60元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自江南园林公司2013年6月24日起诉之日起计至瑞华纺织公司付清之日止）；二、驳回江南园林公司的其他诉讼请求；三、驳回瑞华纺织公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费3847元（江南园林公司已预缴），反诉受理费5250元（瑞华纺织公司预缴），均由瑞华纺织公司负担。上诉人瑞华纺织公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决以胡某某签收江南园林公司的验收申请资料视为验收与确认决算单，属于认定事实及适用法律错误。第一，验收应由单位负责人或项目负责人进行，而胡某某并非合同当事人，亦非法人代表或项目代表，无得到授权可以签收验收资料，也没有经过瑞华纺织公司的事后追认，不构成表见代理，签收单上没有明确送审的总造价，也没有写明送达资料的份数及页数，不能证明已送审价的数额，故认定胡某某的签收行为属于验收是错误的。第二，工程没有完工，不具备验收的前提条件。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条以及《中华人民共和国合同法》第二百二十九条的规定，建设工程竣工验收需要具备的条件，以及CJJ园林绿化工程施工与验收规范6.3.3，工程验收条件是已完成工程设计与合同约定的各项内容，有进场试验合格证明，施工符合规范并有完整资料证明。二、江南园林公司确认工程部分项目没有完工，其提交的结算单与竣工图表明并无按施工图完工，则完工数量与质量状况应由履行义务的江南园林公司承担，在其提供的证据不足以证明其主张的情况下，原审为查明案件事实，经现场勘验后决定鉴定，江南园林公司不申请也不同意鉴定，则应由江南园林公司承担举证不能的不利后果，原审以瑞华纺织公司不交鉴定费为由判决瑞华纺织公司承担举证不能后果属于适用法律错误。第一，交费回复表明瑞华纺织公司对原审鉴定的事实方案及收费提出异议，申请变更鉴定方案、减少鉴定费用或变更鉴定机构。鉴定机构明确回复不能按委托人要求鉴定，表示不变更鉴定方案，并明确表示同意法院变更鉴定机构。据此，原审法院不应再委托此鉴定机构并不应通知瑞华纺织公司缴费给该鉴定机构。瑞华纺织公司申请法院另行确定鉴定机构后再通知其缴费，但原审判决以瑞华纺织公司不缴费为由致使不能鉴定属于认定事实错误。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，原审判决以不缴费一方承担举证责任属于适用法律错误。根据证据规则，江南园林公司作为工程合同施工义务方，应承担放弃已履行工作量及质量符合合同约定的举证责任，但一审判决没有将举证责任分配给江南园林公司属于适用法律错误。第三，江南园林公司拒绝验收、也拒绝鉴定，导致鉴定机构以资料不齐为由收取高额鉴定费，鉴定不能的后果应由江南园林公司承担。三、根据原审开庭及现场勘验，江南园林公司确认其并无完成合同约定的工程量，现场所种的大树全部均是由瑞华纺织公司所种，所作的部分工程观感上也不符合基本的观感要求，现场照片及现场勘验已初步证明江南园林公司没有按约定完工，存在工程质量问题，据此其要求支付工程款没有事实和法律依据。四、工期约定为60天，按江南园林公司确认的开工期与交付期也明显存在延期交付的事实，故江南园林公司应承担延期交付的违约赔偿责任。从江南园林公司自行提交的竣工结算资料来看，江南园林公司还有合同约定的工程没有完成，江南园林公司也确认增加工程量并无施工，并无证据证明瑞华纺织公司已同意不做，故原审以瑞华纺织公司没有按期支付资金及增加工程量为由判决江南园林公司无须承担延期交付违约责任属于认定事实、适用法律错误。五、根据江南园林公司出具的施工图，没有按照施工图的要求种植园林花木，可以现场测量贵价花木没有按照合同的大小种植。喷水池等所有预埋工程都没有经过瑞华纺织公司的见证验收，而且江南园林公司也没有出具任何质检机构出具的检验报告。六、关于质量问题，绿化部分均有时规格的，但目前为止树木都没有达到报价表上规格（工程量）要求。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，驳回江南园林公司要求给付工程款426304.6元的全部诉讼请求；二、判决江南园林公司履行验收义务，对已完工部分工程按国家规定及约定的标准、颜色、质量与瑞华纺织公司进行验收，自双方验收之日起承担绿化园林及园建的保质责任；三、判决江南园林公司对未完工工程承担违约责任，减少价款420000元；四、判决江南园林公司承担质量不符合约定的违约责任，减少价款150000元；五、判决江南园林公司承担迟延交付的违约责任，赔偿损失100000元；六、由江南园林公司承担本案诉讼费用。被上诉人江南园林公司向本院答辩称：原审认定事实清楚，法律定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审理程序合法，故请求二审法院维持原判。一、根据2012年12月8日与2013年1月5日的两份《工程款申请表》签核内容可见，胡某某是该酒店的总经理，系该项目的实际管理人，其有权代表公司对外签署相关文件。董事长刘春晖的签名也表明其认同胡某某有权代表公司对外签收相关工程文件，故胡某某的签名是有效的。至于胡某某是否授权不明，是公司内部管理行为，不影响其履行职务行为。瑞华纺织公司认为工程无完工不存在验收的前提条件，理由不能成立。江南园林公司已经严格按照合同约定履行义务，工程已全面完工。瑞华纺织公司所认为的工程无完工，实际上就是指《工程业务联系单》上要求的新增加种植项目，此项目增加工程的部分是由瑞华纺织公司的法定代表人刘春晖签名确认，该部分工程不属于案涉合同范围，且不计入合同工期。案涉工程已在2012年12月12日由瑞华纺织公司签收江南园林公司的竣工验收申请，根据案涉合同第六条第2款约定案涉工程已在2012年12月19日验收合格。二、江南园林公司已按合同约定履行合同义务，并提交竣工验收申请资料，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，以及案涉合同第六条第2款的约定，江南园林公司自2012年12月12日将工程及资料移交给瑞华纺织公司，其未在7日内办理结算及组织验收，工程视为自动验收合格。且瑞华纺织公司对此一直未提出质量异议，直至本案诉讼发生。现瑞华纺织公司认为已完工工程的数量及质量不符合约定，应当由其承担相应的举证责任及承担举证不能的后果。三、瑞华纺织公司认为已完工工程存在质量问题，但其怠于组织验收园林绿化工程项目已视为验收合格，且瑞华纺织公司已实际使用，且在起诉前从未就工程质量提出任何异议，故现在提出质量问题都是为逃避工程款的给付义务。四、瑞华纺织公司认为存在延期交付，理由不能成立。合同签订后，瑞华纺织公司没有按约定时间付款，迟至2012年7月10日才支付工程备料款31万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，工程滞后的责任应由瑞华纺织公司承担，增加工程部分也不应计入总工期。另外，江南园林公司于2012年12月12日提交的《工程验收申请证明书》已注明施工实际工期为60个日历天，而瑞华纺织公司在收到验收申请后7天内从未提出任何异议，故以其实际行为确认了实际施工期并未超出合同约定。最后，原审法院依照法定程序选择鉴定机构，但瑞华纺织公司以各种理由拖延鉴定时间并以不交鉴定费用告终，而且，保修期已届满且瑞华纺织公司已实际使用，故再申请鉴定已无意义。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对瑞华纺织公司的上诉，第三人瑞华实业公司没有意见。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：瑞华纺织公司于二审期间提交如下证据：1.施工图，用以证明双方最初约定的施工范围包括整个酒店的绿化工程，现在只完成了直角入口一边，没有完成另一边。瑞华纺织公司一审及二审提交的施工图存在区别，瑞华纺织公司解释称，双方因价格问题减少了部分工程形成一审提交的施工图，但主张案涉合同应当以其二审提交的施工图为准。江南园林公司以二审施工图右侧没有江南园林公司名称及法定代表人签字盖章为由，对其真实性不予确认；2.瑞华纺织公司自行测量的种植树木大小尺寸，用以证明目前树木尺寸尚未达到合同约定，江南园林公司对此不予确认；3.胡某某的证人证言，用以证实胡某某只是担任曼亨顿酒店经理一职，瑞华纺织公司没有授权胡某某签收任何资料。对此，江南园林公司认为验收资料有胡某某的签名，且付款申请单上也有胡某某的签名，其担任的职务与是否授权与江南园林公司无关。此外，江南园林公司还认为上述三份证据均不属于新证据。此外，瑞华纺织公司一审确认案涉酒店在2013年7月28日开始试业。经原审法院现场查验，未发现植株死亡或存在死亡迹象（地面铺陈绿化的绿草刚修剪），配套花栏、水池、地面木板等也完成。双方二审均确认目前现场有部分植株是由瑞华纺织公司事后种植。瑞华纺织公司在二审法庭调查结束后，还向本院提交《房屋构筑物渗漏原因鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）和《收据》，用以证明案涉工程不符合质量要求，存在严重的质量问题，以及该《鉴定报告》的收费远低于一审鉴定机构的收费，一审法院以瑞华纺织公司没有预交鉴定费为由视为其放弃鉴定申请是错误的。其中，《鉴定报告》显示，曼亨顿花园酒店在2014年11月11日委托广州市创见房屋鉴定有限公司对酒店门口水池的渗漏原因进行鉴定，鉴定结论为一、渗漏部位主要集中在水池侧壁各个转角部位和侧壁与压顶板的交接缝处。二、渗漏原因：1.水池侧壁与压顶板接合处、水池侧壁转角处粘结砂浆不够饱满砌筑质量存在问题造成开裂有可能形成渗漏的通道；2.在粘贴石材板外饰面曾之前，水池侧壁、地板和压顶板砌筑基材须在迎水面做防水处理，目前防水措施已失效。《收据》显示广州市创见房屋鉴定有限公司收取曼亨顿花园酒店缴纳的房屋鉴定费5000元。江南园林公司对《鉴定报告》的真实性、合法性、关联性均不予确认，江南园林公司认为，一审法院已向瑞华纺织公司释明未预缴鉴定费用将视为放弃鉴定申请，该鉴定系单方委托，不能反映案涉工程的真实情况，且案涉工程已视为验收合格，其后的质量问题属于保修问题。江南园林公司对《收据》的真实性予以确认，但认为与本案没有关联。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。江南园林公司和瑞华纺织公司签订的《园林绿化工程施工合同》是双方真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当根据合同的约定履行各自的权利与义务。瑞华纺织公司于二审期间提交的施工图、种植树木大小尺寸、证人证言、《鉴定报告》、《收据》不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，均不属于新证据，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对瑞华纺织公司的上诉意见进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、案涉工程有无完工，江南园林公司是否需要履行验收义务及保质责任、承担未完工及质量不符、迟延交付的违约责任。二、瑞华纺织公司是否应当向江南园林公司支付工程款、如需支付，应付数额如何认定。关于争议焦点一。首先，江南园林公司提供的2012年12月8日《工程款申请表》记载“本工程已全面完工，现应付工人工资”，有酒店总经理胡某某签字并批注“尽快完善绿化的收尾工程”，瑞华纺织公司董事长刘春晖亦有签名。2013年1月5日的《工程款申请表》记载“已全面完工，工程结算进度支付款”，胡某某及刘春晖均有签名。上述两份《工程款申请表》显示工程已全面完工，且瑞华纺织公司董事长在审核处签名确认，可以初步表明瑞华纺织公司认可案涉工程在合同约定的范围内已基本完工的事实，结合原审法院的现场勘查情况，瑞华纺织公司请求江南园林公司承担未完工违约责任的理由不能成立，本院不予支持。其次，江南园林公司于2012年12月12日向瑞华纺织公司移交竣工图、结算清单资料、工程移交使用单、工程验收申请证明书等文件，由胡某某于当日签收。胡某某作为酒店总经理负责监督案涉工程项目，并在《工程款申请表》上审核确认，可以认定胡某某签收工程验收申请资料的行为属于职务行为，瑞华纺织公司以胡某某未经授权为由不确认收到上述文件的抗辩本院不予采信。根据《园林绿化工程施工合同》的约定瑞华纺织公司在收到江南园林公司提交的验收申请后没有在7天内组织验收视为自动验收合格，故瑞华纺织公司要求江南园林公司再次履行验收义务本院不予支持。再次，如前所述，案涉工程于2012年12月19日已视为验收合格，《园林绿化工程施工合同》第六条第（二）项“乙方责任”第2条关于“保养责任”的约定，应理解为江南园林公司的保养责任从绿化工程完工后开始起算，故瑞华纺织公司要求江南园林公司承担绿化园木及园建的保质责任早已超过合同约定的保养期，对该项上诉请求本院亦不予支持。而且，根据瑞华纺织公司一审承认案涉酒店在2013年7月已实际开业，而且确认部分植株由瑞华纺织公司进行加种，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，瑞华纺织公司未经验收但擅自使用，现又以质量不符合约定为由主张权利要求减少价款，本院不予支持。最后，关于有无延迟交付的问题。《园林绿化工程施工合同》第四条“付款方式”第1点约定，瑞华纺织公司应在2011年12月29日前支付工程造价的30%即264000元给江南园林公司作为工程备料款，但根据原审查明的事实可知，瑞华纺织公司直到2012年7月10日才付清工程备料款，瑞华纺织公司存在未及时清理场地、延期付款的行为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定江南园林公司可以顺延工期；案涉五份《增加工程现场签证单》及两份有刘春晖签名确认的《工程业务联系单》反映双方分别在2012年6月27日、2012年7月4日、2012年9月23日、2012年11月3日磋商增加工程项目，且双方同意增加工程不计入合同工期。鉴于瑞华纺织公司存在延期付款行为，且在不能明确区分合同内工程及增加工程对应实际工期的情况下，瑞华纺织公司主张江南园林公司迟延交付并要求赔偿损失的理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。《园林绿化工程施工合同》约定合同工程采取一次性大包干式承包，工程造价为88万元（不含税），结合前述认定案涉工程在合同约定的范围内已基本完工的事实，故瑞华纺织公司应当参照合同约定支付合同内的工程价款880000元。江南园林公司在结算清单中确认减少工程造价22315元折后15704.9元应在工程结算总价中予以扣除，视为江南园林公司对自身权利的处分，本院予以确认。至于增加工程部分，鉴于江南园林公司确认部分增加工程没有完工且对已完成的增加工程部分未能举证证实，应当承担举证不能的不利后果，原审法院完全采信江南园林公司提交的结算资料认定工程结算总价，适用法律有误，对此本院予以纠正。瑞华纺织公司已经支付460000元，瑞华纺织公司仍应当向江南园林公司支付的工程价款404295.1元（880000元-15704.9元-460000元=404295.1元）及迟延付款的利息。综上所述，上诉人瑞华纺织公司的上诉部分有理，本院对有理部分予以支持，对其他的上诉请求均予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第3435号民事判决第三项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第3435号民事判决第二项；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第3435号民事判决第一项为：惠州瑞华兄弟纺织有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告东莞市江南园林绿化景观有限公司支付工程欠款404295.1元及迟延付款的利息（利息以404295.1元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2013年6月24日起计至付清之日止）；四、驳回东莞市江南园林绿化景观有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费3847元，由东莞市江南园林绿化景观有限公司负担165元，由惠州瑞华兄弟纺织有限公司负担3682元；一审反诉受理费5250元，由惠州瑞华兄弟纺织有限公司负担。本案二审受理费14667元，由东莞市江南园林绿化景观有限公司负担350元，由惠州瑞华兄弟纺织有限公司负担14317元。本判决为终审判决。审 判 长 祁晓娜代理审判员 田永健代理审判员 殷莉利二〇一五年一月五日书 记 员 谢翠婷附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。