（2014）浙金民终字第951号
裁判日期: 2015-01-05
公开日期: 2015-02-10
案件名称
金华市振华建筑装潢工程有限公司与浙江辛迪置业投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
金华市振华建筑装潢工程有限公司,浙江辛迪置业投资集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百七十条第一款
全文
浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙金民终字第951号上诉人（原审原告、反诉被告）：金华市振华建筑装潢工程有限公司。法定代表人：韩辛。委托代理人：武丽佳。委托代理人：徐昊。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江辛迪置业投资集团有限公司。法定代表人：祁九如。委托代理人：杜炜彪。上诉人金华市振华建筑装潢工程有限公司（以下简称振华公司）为与被上诉人浙江辛迪置业投资集团有限公司（以下简称辛迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日受理后，依法组成合议庭进行审理。因双方当事人申请庭外和解，本案延长审限三个月。后于2014年12月12日公开开庭进行了审理。振华公司的委托代理人武丽佳、徐昊，辛迪公司的委托代理人杜炜彪到庭参加诉讼。因双方当事人申请庭外和解，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。振华公司在原审中起诉称，其与辛迪公司于2010年11月17日签订了家和园塑钢窗制作安装施工合同，约定由其承建家和园二至六期塑钢窗安装工程，该五期工程分别于2010年9月20日、2011年3月15日、2011年11月25日、2011年10月14日完成工程竣工验收报告，并经金华市建设工程质量监督站出具四份工程质量监督报告均验收合格。后双方于2012年5月4日对家和园二至六期的工程造价进行审核结算，双方审定确认的工程款为7781362元，除去先期辛迪公司已支付的5358530.77元，尚欠其工程款本金2422831.23元，经多次告催讨，辛迪公司均不予支付。另根据双方合同约定的违约责任，因辛迪公司未按时支付工程款，需按日支付未付款万分之五的违约金。双方于2010年11月5日签订了家和园庭院8#、9#、10#、57#楼护栏建设工程施工合同，约定合同价款为51000元，且在10日内结清，现该工程均验收合格，辛迪公司尚欠护栏工程款46136元以及26#、27#、67#、68#、69#楼护栏工程款23382元。另辛迪公司还欠家和园幼儿园工程款61308元未支付，一期塑钢窗工程的质量保修期早已到期，但保修金未返还。现要求判令辛迪公司：1.支付金华市家和园住宅小区二至六期塑钢窗工程款2422831.23元及违约金720792.29元（2422831.23元×0.0005×595天（2012年5月4日至2013年12月10日）］；2.支付金华市家和园住宅小区8#、9#、10#、57#、26#、67#、68#、69#楼庭院护栏工程款69518元；3.支付金华市家和园住宅小区幼儿园塑钢窗61038元及三、六期阳台塑钢窗人工费17964元；4.返还一期塑钢窗保修金64062.78元；5.承担本诉诉讼费。辛迪公司在原审中答辩称，对于振华公司诉称的工程款本金，与事实没有大的出入。2010年12月7日所签订的结算确认书，确认了辛迪公司在家和园一期塑钢窗安装工程中多支付145426元工程款，这部分款项应在二至六期工程款中扣除。工程款总额的准确数据应在审计结果出来再认可。二至六期工程，其共计已付款5358530.77元。对于违约金，在合同第二页第四条中约定振华公司要开具正式发票，经监理公司签字确认后再付款。振华公司在第一期工程中还有130万元左右发票未开具，第二至六期共计已提供4472628元面额的发票。家和园小区的8#、9#、10#、57#、26#、67#、68#、69#楼庭院护栏工程款，以及三、六期阳台塑钢窗人工费，应待准确的审计结果出来后再付款。一期、二期塑钢窗工程的保修金可以返还，但振华公司必须提供正式的建筑安装税务发票，并将辛迪公司之前已支付的款项进行开票，但振华公司并未开具。辛迪公司在原审中反诉称：2010年11月17日，因振华公司承建辛迪公司开发的家和园二至六期塑钢窗安装工程，双方签订了《家和园塑钢窗制作安装施工合同》一份，合同对工程概况、合同工期、工程质量标准及要求、合同价款及支付、施工安全、保修期与保修、违约责任等事项作了明确约定。其中，合同工期（竣工日期）为：二期为2010年8月30日，三期为2010年9月15日，四、五期为2011年2月1日，六期为2011年4月28日；合同价款为包干综合单价248元／平方米，面积暂按37000平方米计算；违约责任为若振华公司工期逾期的，每逾期一天应按日支付合同价款千分之一的违约金。合同签订后，其始终按照双方的约定履行支付工程进度款及其他合同义务，但振华公司未能按约竣工。其实际竣工时间为：二期2010年11月9日，三期2011年4月2日，四、五期2011年12月30日，六期2011年11月24日，严重延误了房屋的交付时间，并因此造成其的经济损失。振华公司未按约竣工已构成违约，依约应承担违约责任。请求：1.由振华公司支付违约金1548261元；2.由振华公司承担本案及反诉的全部诉讼费用。振华公司针对反诉答辩称：辛迪公司认为其违约于法无据，且与该工程实际情况不符。首先，辛迪公司主张其违约的依据，是违反合同相对性的，其在诉状中所主张的总共五期工程的竣工日期，是以其与新世纪建设工程有限公司（以下简称新世纪公司）签订的一份《家和园建设工程施工合同（工期）补充协议》，该份协议从内容上来看，是对家和园项目主体工程二至六期竣工时间的一个具体约定，但该补充合同的签订方为辛迪公司与新世纪公司，而并非振华公司，至于对该补充协议内容中每期工程的约定竣工时间，振华公司是不知情的；上述两家公司在约定具体工期的过程中，也并没有让振华公司参与列席，对于约定时间，也没有振华公司的盖章确认，更没有将相关合同的约定内容告知过振华公司，因此，辛迪公司不应、也不能将与他方签订的补充协议，套用到其与振华公司签订的合同上。而在塑钢窗合同中，对于合同工期没有具体的竣工时间的约定，而是简单的以所谓“甲方与新世纪公司签订的施工合同相关规定的竣工日期为准”。因此，在双方均未对各期塑钢窗的竣工时间进行盖章确认的情况下，对于塑钢窗竣工时间实际上就是无约定。对于双方约定类似模糊的竣工时间，需要以新世纪公司的竣工时间为准，按照辛迪公司所主张的以新世纪公司的竣工时间为塑钢窗的竣工时间，这样的约定显失公平。振华公司作为一个配套工程，若以上述笼统的竣工时间来约定，来套用大合同的时间，不符合实际施工情况的。按普遍的施工流程，应该是新世纪公司何时要求振华公司进场施工，塑钢窗就配合该时间进行安装。其次，辛迪公司所主张的事实与理由，是违反建设工程施工正常流程的。振华公司所承建的塑钢窗工程，实际上是一个配套工程，是相对于新世纪公司所承建的家和园主体工程，塑钢窗工程是一个内部安装工程、附属的工程；而对于该单项工程的具体竣工时间，双方是没有明确约定的。现根据辛迪公司所提供的其与新世纪公司的补充协议、以及金华市建设工程质量监督站所出具的工程质量监督报告，显示整个主体工程的竣工验收合格时间是在辛迪公司与新世纪公司补充协议所约定的竣工时间之后。那么上述这个情况，针对振华公司的塑钢窗来说，安装塑钢窗首先也是最必要、最基础的就是必须有一个施工的条件，必须要存在已经建好的一个主体工程，也就是说，必须要有主体的楼层、房间的存在，才能开始安装塑钢窗，这是一个建设工程的正常流程所必须的。事实上，在双方签订塑钢窗合同时，第二、三期工程早已完工（质量监督报告显示竣工时间为2010年11月9日，早在塑钢窗合同签订的2010年11月17日以前都已竣工），更谈不上按新世纪公司的竣工时间来计算。从第四期、五期的新世纪公司延期来看，完全是由于新世纪公司的质量问题导致，该情况的产生在建筑工程中是普遍发生的，正是因为作为土建主体一方的新世纪公司未按约竣工，对于振华公司来说，新世纪公司的主体工程延迟完工，相应的，振华公司的安装塑钢窗工程应工期顺延。同样也不能把新世纪公司的延误的竣工时间作为振华公司塑钢窗的延误时间。不能以新世纪公司未按约定竣工，就以此将土建方逾期的事实，套用在振华公司的工程上。另，根据工程质量监督报告，该份报告实际上是对于整体家和园第二至六期项目所有项下工程的综合性竣工验收报告，上面的竣工时间也是指整体工程的竣工时间，不能以此来确定该竣工时间就是塑钢窗的竣工时间，这样的笼统计算是不符合现实情况的。综上，第四至六期的逾期竣工导致应支付的违约金，是由总包方新世纪公司造成的，与振华公司无关，振华公司不应承担该笔违约金。原审法院经审理查明，2010年11月17日，辛迪公司（甲方）、振华公司（乙方）及新世纪公司（丙方）共同签订了《家和园塑钢窗制作安装施工合同》一份，约定：由乙方承建位于金华市八达路以南、金星街以东的金华市家和园住宅小区二至六期的塑钢窗工程（其中二期项目含8-10、14、19、24、25、29-31、37、43、49、55合计14幢房屋；三期项目含35、41、42、47、48、53、54、56、57合计9幢房屋）。在合同工期方面约定：根据家和园工程施工进度要求并配合工程项目进度计划，乙方确保如期完成本工程进度计划并竣工验收合格，竣工日期以甲方与新世纪公司签订的施工合同相关规定的竣工日期为准。在合同价款及支付方面约定：乙方按照合同约定要求支付工程款（进度款）必须向甲方开具正式建筑安装税务发票，并按照甲方工程款（进度款）支付流程办理。工程结算经甲方审核确认后，并经丙方、监理单位签字后，甲方支付乙方至每期合同总价款的97%，余款3%留作质量保修金（不计息）。在违约责任方面约定：甲方如未按期支付工程款，应按日向乙方支付应付未付款万分之五的违约金；乙方工期逾期的，每逾期一天，应按日向甲方支付合同价款千分之一的违约金。三方还对保修期等进行了约定。辛迪公司与新世纪公司于2010年3月订立协议，约定由新世纪公司承包家和园住宅小区的1-69幢楼的土建、水电及附属工程，第一期竣工日期为2008年12月31日，第二期竣工日期另定（每一期工程均以全部工程经质量监督部门通过验收，核发工程质量监督报告的日期为竣工日期，并及时交付给发包人）。2010年7月3日，辛迪公司与新世纪公司达成了《家和园建设工程施工合同（工期）补充协议》，约定家和园二期的竣工日期为2010年8月30日，三期为2010年9月15日，四、五期为2011年2月1日，六期为2011年4月28日，竣工日期的说明仍按原施工合同执行。家和园第二期项目于2010年9月20日通过竣工验收，2010年11月9日由金华市建设工程质量监督站核发工程质量监督报告；第三期项目于2011年3月15日通过竣工验收，2011年4月2日核发质量监督报告；第四、五期项目于2011年11月25日通过竣工验收，2011年12月30日核发质量监督报告；第六期项目于2011年10月14日通过竣工验收，2011年11月24日核发质量监督报告。2012年5月4日，经振华公司与辛迪公司共同结算，家和园二至六期塑钢窗工程造价为7781362元，其中第二、三期合计为3880853元，第四、五期合计为2252321元，第六期为1648188元。辛迪公司已支付振华公司工程款5358530.77元。现振华公司已向辛迪公司开具面额4472628元的正式建筑安装税务发票。双方在施工过程中形成了关于第三、六期塑钢窗二次装卸产生人工费、材料耗损费的签证单，经核定为17964元。2010年10月5日，辛迪公司与振华公司签订了《家和园庭院护栏建设工程施工合同》一份，约定由振华公司承建位于金华市八达路以南、金星街以东的金华市家和园住宅小区8#、9#、10#、57#楼庭院护栏建设工程，工程经验收合格，由承包人提供有效的工程税务发票给发包人，发包人在十日内予以结清。后振华公司进场施工了8#、9#、10#、26#、27#、57#、67#、68#、69#楼庭院护栏。2011年11月16日，经双方核算确认，家和园8#、9#、10#、57#楼塑钢窗护栏工程款合计46136元，对该护栏工程款，振华公司开具了建筑业统一发票。关于家和园第一期塑钢窗工程，振华公司与辛迪公司在2010年12月7日达成了工程款结算确认书，主要内容为：对于一期工程多支付的145426元，辛迪公司从二期塑钢窗工程款中扣回。对于一期塑钢窗工程，振华公司已开具了648226元正式建筑安装税务发票。现家和园第一期、第二至六期塑钢窗安装工程保修期均已满。原审法院认为，辛迪公司与振华公司签订的家和园庭院护栏建设工程施工合同、家和园塑钢窗制作安装施工合同，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效合同。合同签订后，双方当事人均应按约履行各自的义务。对于本诉部分：第一，关于双方争议的家和园二至六期塑钢窗工程的工程款问题，因二至六期塑钢窗工程均已验收合格，工程质量监督部门也出具了相应的工程质量监督报告，且双方已于2012年5月4日达成了《家和园二至六期塑钢门窗工程结算造价审核汇总表》，应视为作为发包方的辛迪公司已对工程价款进行了核定。因双方在合同中并未约定应以工程造价审计结果作为工程计价依据，也并未约定工程款支付应以审计结果出具作为条件，故对辛迪公司有关“二至六期塑钢窗工程价款应以审计结果为准”的答辩意见，不予采信。根据双方关于家和园一期塑钢窗工程的《结算确认书》，一期工程多支付的145426元，应在二至六期的总价款中扣除；振华公司主张该笔款项已在2012年5月4日的结算数额中扣除，但工程结算造价审核汇总表的内容仅为二至六期的工程量及价款，并未涉及到一期工程，故对振华公司的相关意见，不予采信。故二至六期塑钢窗工程款应为7781362元，已付5358530.77元，扣除一期多付的145426元，在保修期已满的情况下，辛迪公司还应支付2277405.23元。根据双方在合同中有关“乙方按照合同约定要求支付工程款（进度款）必须向甲方开具正式建筑安装税务发票”的约定内容，应认定振华公司在主张支付价款的同时，也负有开具并提供相应面额正式建筑安装税务发票的义务，与此相对应，辛迪公司在负有支付工程款义务的同时，也享有要求振华公司提供发票的权利。现因振华公司仅提供了面额为4472628元的发票，余款发票并未开具，辛迪公司在享有同时履行抗辩权的情形下拒绝付款，并不构成违约，故对振华公司主张逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。为减少双方当事人讼累，本案对付款及开票问题一并处理。第二，对于8#、9#、10#、26#、27#、57#、67#、68#、69#楼庭院护栏工程，振华公司与辛迪公司在2011年9月1日形成的8#、9#、10#、57#楼庭院护栏工程决算单，可作为工程款结算依据，现振华公司也提供了工程款发票，辛迪公司应予支付；但对于26#、27#、67#、68#、69#楼庭院护栏工程，因辛迪公司对价款暂不予认可，振华公司也未能提供计价依据，故本院暂无法支持，双方可待将来审计结果出具后自行结算。第三，对于三期、六期阳台塑钢窗二次装修的人工费、材料损耗等费用，相应的签证单能够证实，应予支持。第四，对于幼儿园塑钢窗工程款，因振华公司提供的决算单未经辛迪公司审核确认，现振华公司同意待将来计价结果出具后再行主张，本院予以允许。第五，对于家和园一期塑钢窗工程保修金，在保修期已满且承包人已按约履行保修义务的情形下，发包人应将保修金返还给承包人；现辛迪公司对于保修金数额未持异议，但主张振华公司对于一期工程仅开具了648226元发票，并认为在振华公司未完全履行开票义务的情形下有权拒绝返还保修金，首先，辛迪公司并未提供相关证据证明振华公司存在未履行保修义务等应当扣减或不予返还保修金的事由，其次，如双方对于一期工程约定了同样的付款条件，辛迪公司在未见发票的情况下自愿超额支付一期工程款，但以未提供发票作为拒绝返还保修金的理由，缺乏合同依据，故对其相关答辩意见不予采信，对于振华公司未提供的一期工程款发票，辛迪公司可另行主张。对于反诉部分：在振华公司、辛迪公司与新世纪公司共同参与签订合同的情形下，三方对于塑钢窗工程的工期约定为“竣工日期以甲方与新世纪公司签订的施工合同相关规定的竣工日期为准”，该约定应属各方当事人的真实意愿，即振华公司在签订合同时应意识到主体工程的工期对其具有约束力，并不违反合同相对性原理。因塑钢窗需与墙体固定连接，故安装塑钢窗确实需要以主体工程作为施工基础，辛迪公司作为发包方，应将具备一定施工条件的主体工程提供给承包方进行施工。但根据建筑工程的通常施工流程，因塑钢窗工程与土建等主体工程系采用“交叉作业”的方式进行施工，故合同对于塑钢窗工程的工期约定以新世纪公司施工的主体工程的竣工时间为准，并不违反建设工程施工的正常流程。结合辛迪公司与新世纪公司对于“合同工期”达成的协议内容，振华公司施工的二至六期塑钢窗工程的竣工日期应为：二期2010年8月30日，三期2010年9月15日，四、五期2011年2月1日，六期2011年4月28日。而振华公司实际竣工时间为：二期2010年11月9日，三期2011年4月2日，四、五期2011年12月30日，六期2011年11月24日，均已迟延履行。振华公司如确有因主体施工问题等可归责于发包方的原因或因不可抗力导致其进场迟延而无法按时竣工，其应当提供施工日记、签证等相关证据材料证明存在免于承担违约责任的情形，但振华公司现已提供的证据材料尚不足以证明，对其相关答辩意见不予采信。辛迪公司对二、三期违约金的计算方式并不妥当，应予调整。根据塑钢窗二至六期各期工程的造价及双方约定的违约金计算方式，经计算应为1544121.51元。综上，对本诉、反诉请求中的合法、合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，该院作出判决：一、浙江辛迪置业投资集团有限公司应于判决生效之日起7日内支付金华市振华建筑装潢工程有限公司家和园二至六期塑钢窗安装工程款2277405.23元，金华市振华建筑装潢工程有限公司同时应向浙江辛迪置业投资集团有限公司开具家和园二至六期塑钢窗安装工程款正式建筑安装税务发票（面额3308734元），双方权利义务同时履行。二、浙江辛迪置业投资集团有限公司于判决生效之日起7日内支付金华市振华建筑装潢工程有限公司家和园8#、9#、10#、57#楼庭院护栏工程款46136元。三、浙江辛迪置业投资集团有限公司于判决生效之日起7日内支付金华市振华建筑装潢工程有限公司家和园三、六期阳台塑钢窗二次装修的人工费、材料损耗等费用17964元。四、浙江辛迪置业投资集团有限公司于判决生效之日起7日内返还金华市振华建筑装潢工程有限公司家和园一期塑钢窗安装工程保修金64062.78元。五、金华市振华建筑装潢工程有限公司于判决生效之日起7日内支付浙江辛迪置业投资集团有限公司工期逾期违约金1544121.51元。六、驳回金华市振华建筑装潢工程有限公司的其他诉讼请求。七、驳回浙江辛迪置业投资集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费33678元，由金华市振华建筑装潢工程有限公司负担7633元，浙江辛迪置业投资集团有限公司负担26045元；反诉受理费9367元，由浙江辛迪置业投资集团有限公司负担18元，金华市振华建筑装潢工程有限公司负担9349元。宣判后，振华公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、一审法院未支持违约金的请求，其所认定的理由与客观事实不符。首先，一审法院认为：被上诉人拖欠上诉人的工程款未构成违约，是由于上诉人应在被上诉人支付工程款前开具相应面额的建筑安装税务发票。其认为上诉人未开具发票，被上诉人拒绝付款，并不构成违约。而实际上，上诉人向被上诉人要求支付工程款，需遵照被上诉人的审批流程进行，即上诉人必须通过“工程款支付审批单”的形式向被上诉人报送，通过被上诉人各部门的签字确认，并最后由被上诉人法定代表人同意后，才能支付工程款（该证据在一审时已作为证据提交），且2-6期的塑钢窗工程，都已获得主体工程承建方新世纪公司以及被上诉人项目负责人的签字认可。但被上诉人法定代表人无故不予签字盖章审批，导致上诉人在履行上述报批程序中受阻。因此，一审法院实际上并未对上诉人为何不先行开具发票的原因进行审慎的查明，也未对一审中所提交的“工程款支付审批单”的内容进行审查与核实，只是单纯的认为有合同的约定，便不考虑实际的操作情况。上诉人认为，对于上述事实，二审法院应当明确，并且应当重视的是：在上诉人承建的2-6期工程均已竣工验收合格后，并且均已按合同约定履行了审批流程后，侧重点在于：并不是上诉人不开具发票，而是被上诉人不愿进行最后的审批，不愿支付工程款。另，上诉人在一审时提供的证据9即建筑业统一发票记账联（发票号：01066943，数额为46136元），该份发票是上诉人完成家和园8、9、10、57#楼塑钢护栏工程后开具的，但被上诉人却未予以支付相应的工程款。该证据亦能准确反映，上诉人在已经开具发票的前提下，被上诉人仍旧无故拖延不予支付的事实，更能证明：被上诉人主观上就是存在不愿支付工程款的表示，无论上诉人是否开具了发票。其次，一审中被上诉人以一份没有上诉人参加的会议纪要主张付款应以2014年3月19日出具的审计报告为最后审核造价的依据。对于此，上诉人在一审时进行了质证（质证内容判决书第7页），且法院也对上述证据的证明力不予确认。但按被上诉人的主张，既然工程量都未予以审核确认，那上诉人也不需要在未审核造价的情况下开具发票。因此，被上诉人强调的未开具发票的主张，也就不存在任何的依据。针对上述客观存在的被上诉人无故不予审批支付、开具了发票依旧不付款、以及主张工程量未审核等事实，一审法院并未查明上述事实及实质情况，未支持上诉人的违约金请求错误。二、一审法院认定上诉人工程逾期违约的事实错误。首先，一审法院认定上诉人违约的依据为被上诉人在一审中提交的《家和园建设工程施工合同（工期）补充协议》，认定《补充协议》所约定的竣工日期应适用于上诉人的塑钢窗工程。而上诉人在对该份证据质证时已明确表示：“该份补充协议只是被上诉人与承建工程主体部分的新世纪公司对于家和园项目各期竣工时间的具体约定，并不涉及上诉人的塑钢窗工程，并且对竣工时间的约定也没有上诉人的盖章确认，对于竣工时间上诉人是不知情的，不能以此来规制塑钢窗的竣工时间。”而一审法院在判决书中的认定对于上述上诉人的意见，没有任何的解释与释明，仅以一句：“经查，反诉被告异议不成立，对该证据的证明力予以确认。”至于一审法院对于该证据，核查到何种程度，以何种理由、为何不予认定上诉人的意见，在判决书中均没有任何的显示。而在塑钢窗合同中，对于合同工期没有具体的竣工时间的约定，而是简单的以所谓的被上诉人与新世纪公司签订的施工合同相关规定的竣工日期为准，这样的一种约定对于被上诉人作为一个配套工程，若以上述竣工时间来约定，来套用大合同的时间，是不符合实际施工情况的。按普遍的施工流程即应该是新世纪什么时候要求上诉人进场施工，塑钢窗就配合什么时候进行安装。另，上诉人与被上诉人签订2—6期塑钢窗合同的时间为2010年11月17日，而根据从金华市城建档案馆调取的工程竣工验收报告、以及金华市建设工程质量监督站出具的工程质量监督报告，可以很明确的看到其中2期工程早在2010年9月20日、2010年的11月9日就已竣工验收合格，并且上诉人在一审时提供的数额为2270000元发票的开票时间也为2010年11月10日，即在该天被上诉人将2、3期的部分工程款支付给了上诉人。那么也就是说，在双方签订塑钢窗合同时2，3期工程早已竣工验收合格，根本不存在被上诉人违约。其次，一审法院凭借上诉人不知情的《补充协议》为依据，判定主体新世纪公司竣工的日期就为上诉人竣工的日期，以此来认定上诉人违约。而根据金华市城建档案馆出具的相关开工报告、施工日记的记载来看（附：证据目录）：①其中2011年2月26日—2011年10月28日新世纪公司仍旧在对61#-69#、58#-66#（即第4、5期工程）进行施工，该时间已经远远超出了《补充协议》的第4、5期约定的竣工日期2011年2月1日；②其中2011年4月30日-2011年7月24日新世纪公司仍旧在对12#、16#、21#、26#（即第6期工程）进行施工，该时间已经远远超出了《补充协议》的第6期约定的竣工日期2011年4月28日。因此，从上述施工日志中可以明确：4、5、6期工程的延期，均是归责于主体承建方新世纪公司。而上诉人的塑钢窗工程恰恰又作为主体工程的一个配套工程、附属工程，必须与主体工程一同接受竣工验收。并且实际上，上诉人的塑钢窗工程的承建也并未影响到主体工程的建设，因而主体工程的迟延完工，相应的，被上诉人的塑钢窗工程也应工期顺延。上述逾期的事实都是归责于主体承包方的原因，而并不能将逾期的责任苛责于被上诉人。最后，一审法院已认定安装塑钢窗需要以主体工程为施工基础，并且认为被上诉人作为发包方应将具备一定施工条件的主体工程提供给承包方进行施工。转而又认为塑钢窗工程与土建工程需“交叉作业”。对于一审法院的上述认定，上诉人认为：按照最基本的建筑施工流程，塑钢窗安装的前提必须存在一个已经建好的主体工程，也就是说，必须要有主体的楼层、房屋的存在，才能开始安装塑钢窗。而一审法院引用的所谓“交叉作业”是错误的。其在判决书中又未对何为交叉作业进行解释，又未确定何种施工情况下属于所谓的交叉作业。而结合本案，塑钢窗的安装与主体工程的建造是不可能存在交叉作业的，楼面、墙体必须作为基础先于塑钢窗建造完成，塑钢窗以主体为依附才能进行安装，这是最基本的施工流程与建造规范，一审法院此种认定是不符合建筑常规的。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，依法改判。辛迪公司答辩称，第一、被上诉人并不存在违约的情形。上诉人和被上诉人在2010年10月17日签订的合同中明确约定，要支付工程款，必须开具正式建筑安装税务发票，这是一个前提条件。事实上，被上诉人的工程款已经超付了上诉人开具发票的金额，因此，被上诉人不存在违约的情形。第二、针对上诉人刚才说的工程逾期的问题。在上诉人和被上诉人签订的合同中明确约定，竣工日期以甲方即被上诉人与新世纪建设公司签订的施工合同相关规定的竣工日期为准，这约定是明确的，且上诉人也是知情的，而上诉人并未按期完成工程，违约的事实是清楚的。二审审理中，振华公司向本院提交以下证据：证据1、开工报告、施工日志。证明：在施工日志记载的内容中，新世纪公司的主体工程在已超过《补充协议》约定的竣工时间后仍在继续施工，新世纪公司未按约定竣工并不是由于上诉人塑钢窗工程所致。被上诉人与新世纪公司的《补充协议》中4、5、6期工程的延期均是归责于主体承建方新世纪公司的原因，且施工日志中并未记载是由塑钢窗工程的原因导致工期延误。辛迪公司认为与本案没有关联，如果是因新世纪公司的原因导致，上诉人可以去找新世纪公司。辛迪公司向本院提交以下证据：证据1、关于抓紧办理塑钢窗工程款结算的通知复印件一份，证明：辛迪公司催促振华公司办理塑钢窗工程款结算的事实。证据2、承诺书复印件一份，证明：辛迪公司已超付振华公司工程款。证据3、家和园项目二至六期工程开工报告。证明：已通知振华公司开工的事实。证据4、中国银行本票申请书及建筑业统一发票一份，证明：振华公司收到948000元工程款的事实。对该证据振华公司质证认为：证据1在一审中已提交，坚持一审的意见。对证据2的真实性没有异议，该超付的工程款已经扣除，且我方的诉讼请求中并不包含该工程款，所以并不存在超付的事实。证据3中的开工报告系我方在二审中作为证据提交的。对证据3中的第一页、第二页的三性均有异议，是被上诉人与新世纪公司之间相关时间的约定，并不能规制上诉人，即便存在上述的开工、复工时间点，都是被上诉人和新世纪公司的时间约定，与上诉人无关。对证据4的真实性没有异议，当时以塑钢窗工程款的名义打了94.8万元，但是这笔钱实际上并不是工程款，是辛迪公司为了贴现在打完款后的一个礼拜，辛迪公司以借款的名义向振华公司拿回了90万元，是财务总监庞效清来办手续的，其也出具了相应的借条，剩余的4.8万元是扣除的税款。在被上诉人内部审计的时候，对该笔款项已有记载。针对辛迪公司提交的证据4，振华公司提交：证据2、借条一张、90万元的汇款凭证，证明：在2009年8月20日由辛迪公司的副总经理庞效清向振华公司借款90万元，并约定待家和园工程完工后一并结算，该笔90万元就是辛迪公司出示的94.8万元的工程款。证据3、辛迪公司关于陈平安等人任职的通知，证明：庞效清系辛迪公司分管财务的，其所出具的借条系辛迪公司的职务行为。对该两份证据，辛迪公司认为，对证据2借条的三性均有异议。借条落款是庞效清签字、捺印，辛迪公司并未盖章。对证据2中的汇款凭证，认为恰恰证明该借款是借给庞效清的，因款项是打给庞效清的。对证据3中的任职通知真实性没有异议，该任职通知是2008年9月10日，汇款时间为2009年8月20日，在2009年时并不清楚庞效清是否为辛迪公司的副总经理及财务总监。以上证据均经当庭质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：振华公司提交的证据1的真实性辛迪公司并无异议，故对该证据的真实性本院予以确认，对于证据目的本院将结合全案证据予以综合认定。辛迪公司提交的证据1在一审中已提交，本院不再认定。辛迪公司提交的证据2与本案并无关联，本院不予确认。证据3的开工报告与振华公司提交的一致，不再确认。辛迪公司提交的证据4及振华公司提交的证据2、3，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。就已付工程款问题，一审判决已作出认定，辛迪公司未就此提出上诉，故已付工程款不属于本院二审审理范围，故对辛迪公司提交的证据4及振华公司提交的证据2、3，本院不予认证。经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点主要在于：一、辛迪公司是否应承担逾期付款违约金；二、振华公司是否应承担工程逾期完工的违约责任。对于争点一，根据双方于2010年11月17日签订的《家和园塑钢窗制作安装施工合同》第四条约定“乙方（即振华公司）按照合同约定要求支付工程款（进度款）必须向甲方（即辛迪公司）开具正式建筑安装税务发票”，根据该约定，振华公司在主张辛迪公司支付工程款的同时，也负有开具并提供相应面额正式建筑安装税务发票的义务。2010年11月17日签订的《家和园塑钢窗制作安装施工合同》辛迪公司已支付的工程款为5358530.77元，而振华公司仅提供了面额为4472628元的发票，余款发票并未开具，辛迪公司在享有同时履行抗辩权的情形下拒绝付款，并不构成违约，原审据此驳回振华公司主张逾期付款违约金的诉讼请求并无不当，振华公司相关的上诉意见理由不足，本院不予支持。对于争点二，辛迪公司与新世纪公司签订的《家和园建设工程施工合同（工期）补充协议》（2010年7月3日签订）对涉案工程二至六期的竣工日期作了约定，该补充协议在《家和园塑钢窗制作安装施工合同》之前即已签订，且在振华公司、辛迪公司与新世纪公司共同签订的《家和园塑钢窗制作安装施工合同》明确约定：“竣工日期以甲方（即辛迪公司）与新世纪公司签订的施工合同相关规定的竣工日期为准”。现振华公司提出对竣工时间并不知情，与常理不符。原审依据双方合同约定的工期逾期的违约责任及逾期工期来认定振华公司的工期逾期责任并无不当。但从二审中振华公司提交的施工日记看，在补充协议约定的竣工日期后，新世纪公司还在对涉案部分工程进行施工，且考虑塑钢窗工程的施工需以主体工程作为施工基础等因素，本院对原审认定的逾期违约金调整为75万元。综上，上诉人的上诉主张部分成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但因二审中出现新证据，实体处理欠妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第20号民事判决第一、二、三、四、六项，即：浙江辛迪置业投资集团有限公司应于判决生效之日起7日内支付金华市振华建筑装潢工程有限公司家和园二至六期塑钢窗安装工程款2277405.23元，金华市振华建筑装潢工程有限公司同时应向浙江辛迪置业投资集团有限公司开具家和园二至六期塑钢窗安装工程款正式建筑安装税务发票（面额3308734元），双方权利义务同时履行；浙江辛迪置业投资集团有限公司于判决生效之日起7日内支付金华市振华建筑装潢工程有限公司家和园8#、9#、10#、57#楼庭院护栏工程款46136元；浙江辛迪置业投资集团有限公司于判决生效之日起7日内支付金华市振华建筑装潢工程有限公司家和园三、六期阳台塑钢窗二次装修的人工费、材料损耗等费用17964元；浙江辛迪置业投资集团有限公司于判决生效之日起7日内返还金华市振华建筑装潢工程有限公司家和园一期塑钢窗安装工程保修金64062.78元；驳回金华市振华建筑装潢工程有限公司的其他诉讼请求。二、金华市振华建筑装潢工程有限公司于判决生效之日起7日内支付浙江辛迪置业投资集团有限公司工期逾期违约金750000元。三、驳回浙江辛迪置业投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费33678元，由金华市振华建筑装潢工程有限公司负担7633元，浙江辛迪置业投资集团有限公司负担26045元；反诉受理费9367元，由浙江辛迪置业投资集团有限公司负担4829元，金华市振华建筑装潢工程有限公司负担4538元。二审案件受理费24919元，由金华市振华建筑装潢工程有限公司负担16667元，浙江辛迪置业投资集团有限公司负担8252元。本判决为终审判决。审 判 长 徐肖闻审 判 员 韦红平代理审判员 王小青二〇一五年一月五日代书 记员 王 璐 来自