（2014）苏中民终字第04375号
裁判日期: 2015-01-05
公开日期: 2015-12-21
案件名称
与中天银都（天津）建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省苏州市中级人民法院
所属地区
江苏省苏州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中天银都（天津）建设工程有限公司,太仓市同喜市政工程有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》：第三条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第04375号上诉人（原审被告）中天银都（天津）建设工程有限公司，住所地天津市河东区卫国道189号帅越地热科技开发中心300室。被上诉人（原审原告）太仓市同喜市政工程有限公司。上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天银都公司）因与被上诉人太仓市同喜市政工程有限公司（以下简称同喜公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太民初字第00490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年9月19日，“中天银都（天津）建设工程有限公司浏河项目部”作为甲方，同喜公司作为乙方，签订《土方施工框架协议》一份。其中第一条关于工程概况约定：工程名称为江苏浏河造船厂；建设单位为中航昌德海洋公司；承建单位为中天银都公司。第二条“协议概述”内容为：“甲方承建的浏河造船厂区项目，土方工程量大，船坞开挖难度高，需要有实力、有经验，并具有一定地方关系和协调能力的施工单位参与。经甲方考查，同喜公司是当地及周边地区最具有实力的专业施工队，且有很高的声誉，在获悉本工程后非常希望能与我公司合作，相应承包土方和便道合法的工程建设。目前工程尚未具备开工条件，只有场地平整、便道可以近期施工，本着工程整体需要，整合资源，让同喜公司开工部分具备施工条件的工程，这就是本合作框架协议的由来。”第三条关于合作框架协议内容约定：1、本框架协议是双方合作的大纲。2、从施工便道开始，双方签订每个单位工程的施工合同，明确工期、质量、安全等要求。合同单价按照市场价双方协商确定，工程量按实结算。3、工程范围：施工便道、场地平整、建筑物、构筑物基础开挖，船坞土方开挖等所有土方工程（绿化除外）。第五条关于履约保证金约定：同喜公司签订本协议后交纳保证金100万元，但甲方必须提供中天银都公司委托书复印件及项目部签字、印章。协议签订三天内交纳50万元，便道施工机械进场，本工程具备施工条件后交纳50万元，届时协议生效。保证金分五次退还，办公区土方完成退20%，钢结构厂房土方完成退20%，厂区堆场土方完成退20%，船坞码头土方开挖一个月后退20%，第一个船坞码头土方完成退清。该协议中还约定了其他事项，甲方签章处加盖“中天银都（天津）建设工程有限公司浏河项目部”、“中天银都（天津）建设工程有限公司合同专用章”字样印章，并由潘青华代表甲方签字。2012年9月24日，同喜公司向中天银都公司在中国建设银行股份有限公司浏河支行开设的账户转账支付保证金50万元。当日，同喜公司取得加盖“中天银都（天津）建设工程有限公司”、“中天银都（天津）建设工程有限公司财务专用章”字样的收款收据一份。2012年10月26日，“中天银都（天津）建设工程有限公司浏河项目部”作为发包方（甲方），同喜公司作为承包方（乙方），签订施工合同一份。其中第一条约定：工程名称为江苏浏河造船厂工程临设道路土方工程，工程地点为江苏省太仓市鹿河钱泾闸附近，工程内容为平整土地、填道渣、压实，承包内容为按甲方提供的“临时道路施工方案”或临时工程施工图纸，经按双方签字确认的施工方案及图纸内容，承包方式为包工包料、包造价（综合单价）、保质量、包工期、包安全、包文明施工的方式，一次包死，除设计变更外不作任何调整。第二条关于工程造价约定，合同数量暂定2000米，约117万元，道渣压实单价65元／m3。第六条关于工程款支付和工程结算约定：1、工程款支付。工程为零付款，临时道路经验收合格后二个月付至完成工程量的50%，临时道路最终结算后六个月内付至同喜公司应得工程款的95%，余款5%作为质量保修金，按合约约定退还。2、工程结算。同喜公司承包工程完工验收后二个月支付第一笔工程进度款50%，结算价=实际完成数量＊合同综合单价＋变更价。该合同中还约定了其他事项，发包方签章处加盖“中天银都（天津）建设工程有限公司浏河项目部”、“中天银都（天津）建设工程有限公司合同专用章”字样印章，并由潘青华代表发包方签字。上述合同签订后，同喜公司进行了部分施工。2013年3月22日，潘青华代表中天银都公司，在同喜公司编制的工程结算书（结算造价为1461807.87元）中签署如下意见：同意按此结算单下浮20%，为1169446.2元。意见中另加盖“中天银都（天津）建设工程有限公司”、“中天银都（天津）建设工程有限公司合同专用章”、“中天银都（天津）建设工程有限公司浏河项目部”字样印章。但同喜公司仅获得工程款40万元。因浏河造船厂项目系顾桂民虚构，2013年3月6日，太仓市公安局决定对太仓中天银都合同诈骗案立案侦查。2013年3月18日，太仓市公安局对中天银都公司聘用的技术负责人陈定良进行了询问，陈定良陈述为：其担任中天银都公司的总工程师，昌德浏河造船厂项目由中天银都公司总承包；中天银都公司和顾桂民早就认识，顾桂民承建过扬子集团江阴造船厂的项目，后顾桂民向中天银都公司提出扬子集团在太仓还有一个造船厂的项目，中天银都公司向顾桂民要这个项目的相关资料，但顾桂民说没有，审批手续可以后补，江阴造船厂项目也是什么手续都没有；中天银都公司查看了江阴造船厂项目，的确是顾桂民所说的情况，中天银都公司就相信了，后来中天银都公司与扬子集团就太仓造船厂项目签订了一份合同书，然后任命顾桂民为这个项目的总负责人；到了2012年年底，顾桂民对中天银都公司说甲方扬子集团换成昌德公司，中天银都公司也只是知道这个情况，又任命顾桂民为昌德浏河船厂项目的总负责人；这个项目需要招具体施工的公司，就有四个施工公司来投标，当时还是其去考核的，最后确定了由潘青华带领的施工队具体负责现场施工，中天银都公司还给潘青华发了任命书；之后因为甲方昌德公司的各项审批手续都没有，其一直催顾桂民赶紧把手续拿过来，顾桂民说手续没有，政府肯定会开绿灯；顾桂民代表中天银都公司总负责这个项目，最终中天银都公司与浏河船厂项目部结算，顾桂民和项目部支付管理费；中天银都公司在太仓浏河建行设立了一个银行账户，由中天银都公司负责资金的监管，到时候甲方打工程款过来要汇入中天银都公司设立在浏河项目部的账户中，然后再使用；中天银都公司委派宗正监管资金的使用；浏河造船厂的验收质量把关由中天银都公司负责，中天银都公司已经派了一个工程师，其他施工就由潘青华负责；中天银都公司在浏河项目部有一枚印章，是公司报备的，只要这个公章盖章的文书，中天银都公司肯定负责。2013年4月12日，中天银都公司向各分包单位和个人发出《关于太仓昌德浏河造船厂项目工程所发生的事件的处理意见》，内容为：经总公司研究决定，就太仓昌德浏河造船厂项目工程所发生的事件，公司作如下处理：1、公司对本项目所签订的合同，凡加盖公司印章的，公司均予以认可。2、对打入公司浏河建行账户的保证（履约）金，以及包括公司开出的加盖公司财务专用章的票据，经太仓市公安局经侦大队确认，公司均予以认可。3、现场所发生的工程量和人工费，以实际发生工程量经项目部确认并报公司核实，公司应在15日内予以确认，逾期视为公司认可并无条件支付全部款项。4、对已签订合同的、未按照进场通知书安排进场的单位或个人，所签订的合同必须以合同内容符合条件的项目部予以确定。造成损失或补贴的，该单位或个人应提供凭证，公司自本日起15日内进行确认，逾期视为公司认可并无条件支付全部款项。5、合同保证（履约）金、人工费及工程款应于本案由司法部门结案后，法院将公司账户解冻之日起15个工作日内予以全额支付（公司同意人工费优先支付）。6、公司如不按以上五条意见进行处理，公司赔偿各单位或个人损失的双倍。如公司不按时赔偿，抄送单位或个人可以直接向太仓市人民法院起诉、向太仓市人民法院执行庭直接申请执行。7、本处理意见共2页，共印15份，公司存1份，各抄送单位或个人各1份，报送单位各1份。该意见中所列抄送单位包含同喜公司。2014年4月18日，法院就顾桂民涉嫌合同诈骗一案作出（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书。该判决书中查明：2011年10月，顾桂民虚构江苏扬子浏河造船有限公司在太仓有一个造船项目，介绍中天银都公司承接该工程，后工程名称更名为中航昌德浏河造船项目。2012年1月至2013年1月期间，顾桂民作为中天银都公司该项目的负责人，以中天银都公司名义对外发包，签订合同，骗取合同履约金742万元。其中，2012年9月，顾桂民与同喜公司签订合同，骗取合同履约金50万元。法院判决顾桂民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币80万元；本市公安机关冻结中天银都公司中国建设银行账户涉案赃款人民币1199000元，依法扣划至法院，分别发还各被害人；本市公安机关暂停交易的顾桂民用涉案赃款购置的靖江市新天地滨江花园10幢204室房屋，依法评估拍卖、变卖后，分别发还各被害人；责令顾桂民继续退出剩余赃款，分别发还各被害人。现该判决已经生效。审理中，对于潘青华的身份，同喜公司提供了加盖“中天银都（天津）建设工程有限公司”字样印章的任命书复印件一份，内容为：根据苏南地区总经理顾桂民提名，经公司研究决定，任命潘青华为中天银都公司浏河项目现场负责人。中天银都公司则认为，其从未向顾桂民、潘青华出具过任命书。上述事实，由庭审笔录、同喜公司提供的《土方工程框架协议》、银行进账单、收款收据、施工合同、结算书，法院调取的询问笔录、（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书等证据予以佐证。同喜公司的一审诉讼请求为：1、中天银都公司返还工程施工保证金50万元；2、中天银都公司支付工程款769446.2元；3、本案诉讼费由中天银都公司承担。原审法院认为，同喜公司提供的《土方施工框架协议》及《施工合同》中，发包人均为中天银都公司浏河项目部，并加盖有“中天银都（天津）建设工程有限公司浏河项目部”、“中天银都（天津）建设工程有限公司合同专用章”字样印章，且由潘青华作为中天银都公司的代表签字。虽然中天银都公司否认印章的真实性，并进而否认与同喜公司存在合同关系，但根据公安机关对陈定良的询问笔录、中天银都公司出具的处理意见及（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书查明的事实，中天银都公司作为施工企业，授权顾桂民作为中天银都公司的工程负责人、潘青华作为中天银都公司的施工现场负责人，以中天银都公司名义对外分包工程，致使同喜公司被骗取履约保证金，并在组织施工过程中产生损失。由于中天银都公司就该工程项目任命负责人、委派管理人员、通过其开设的银行账户收取原告保证金、启用项目部印章，同喜公司在签订协议、合同时及履行过程中，已经有充分理由相信相对方是中天银都公司。至于加盖的中天银都公司相关印章是否真实，并不影响本案的实体处理。虽然双方签订了框架协议及合同，但是由于事实上浏河造船厂并非合法的工程项目，只是顾桂民用以骗取履约保证金的手段，双方签订的框架协议和合同应归于无效。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。据此，对同喜公司支付的履约保证金50万元，中天银都公司应承担返还责任。对于同喜公司已经按约施工的工程，已经由潘青华代表中天银都公司对工程价款作出确认，为1169446.2元。根据该确认结果及中天银都公司作出的处理意见，对尚未支付的769446.2元，也应由中天银都公司履行偿付义务。至于（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书中对顾桂民相关责任的处理，不影响中天银都公司应当承担的民事责任，中天银都公司在向同喜公司返还保证金并赔偿损失后，可另行向顾桂民主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，判决：一、中天银都（天津）建设工程有限公司于判决生效后10日内向太仓市同喜市政工程有限公司返还履约保证金50万元。二、中天银都（天津）建设工程有限公司于判决生效后10日内赔偿太仓市同喜市政工程有限公司工程款损失769446.2元。案件受理费16225元，由中天银都公司负担。上诉人中天银都公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。本案不存在合同关系，《合作建立和经营临时码头协议》只是顾桂民用以骗取履约保证金的手段，民事合同关系与合同诈骗罪二者不能兼容，同喜公司不可能既成为合法有效的合同当事人，又成为合同诈骗行为的受害人。陈定良的询问笔录不能作为认定案件事实的依据。顾桂民的授权书及潘青华的任命书未查证属实。中天银都公司未主动通过开设的银行账户收取同喜公司保证金，该账户虽在中天银都公司名下，但实际由顾桂民控制和使用。同喜公司从未向法院提交有关中天银都公司启用项目部印章的任何证据。中天银都公司的处理意见因意思表示不真实而不具备民事法律行为的有效要件。二、原审判决适用法律错误。顾桂民不是中天银都公司的工作人员或雇员，与中天银都公司之间不存在任何劳动关系，故顾桂民不属于中天银都公司的直接负责主管人员或其他直接责任人员，故本案不适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条。中天银都公司从未对潘青华出具任命书，潘青华无权代表中天银都公司对工程价款作出确认。三、承担返还50万元履约保证金的民事责任主体为顾桂民，（2013）太刑二初字第0290号刑事判决责令顾桂民退赔全部赃款，本案所涉的50万元履约保证金已被认定为顾桂民实施合同诈骗的犯罪赃款，故返还该50万元履约保证金的民事责任依法应由顾桂民承担。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判，案件诉讼费由同喜公司承担。被上诉人同喜公司二审辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明事实与原审一致。二审中，中天银都公司陈述案发时陈定良仍为中天银都公司的总工程师。本案二审争议焦点在于：1、中天银都公司与同喜公司之间的合同是否成立；2、中天银都公司是否应承担返还保证金的责任。本院认为：关于中天银都公司与同喜公司之间的合同是否成立的问题，第一，根据证据规则，已为法院发生法律效力的裁判确认的事实，当事人无需举证证明，除非有相反证据足以推翻。根据（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书查明的事实，中天银都公司确实承接了顾桂民所称的造船项目，且顾桂民系项目负责人。第二，陈定良接受公安部门询问时确认了中天银都公司任命顾桂民为项目负责人、向潘青华发任命书、开设银行账户并委派人员监理、报备“中天银都（天津）建设工程有限公司浏河项目部”章等事实。中天银都公司认可案发时陈定良系公司的总工程师，根据陈定良的职位及工作内容其也确有机会了解上述事实。询问笔录系公安部门在刑事侦查过程中制作，即使陈定良在本案中未出庭作证也不影响该笔录的证据效力。第三，中天银都公司向各工程承包单位出具了处理意见，承诺对加盖公司印章的合同予以认可、全额支付合同保证金及工程款，印证了其合同的当事人身份。中天银都公司认为该处理意见非其真实意思表示没有证据证明。第四，中天银都公司为造船项目开设了银行账户，同喜公司50万元履约保证金亦是交付至该账户。根据上述证据及事实，足以认定顾桂民作为项目负责人代表中天银都公司与同喜公司签订施工合同，双方已就合同内容达成合意，合同已经成立。但是因为该合同是顾桂民用以骗取履约保证金的手段，合同应归于无效。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。如前所述，顾桂民系经中天银都公司授权负责造船项目，应认定为中天银都公司的直接责任人员，原审法院依据上述规定判决中天银都公司就顾桂民签订、履行合作协议产生的后果承担民事责任并无不当。同喜公司支付的履约保证金50万元应由中天银都公司按其承诺返还。同喜公司施工的临时道路工程款由潘青华进行了确认，经陈定良证实潘青华系中天银都公司任命的现场负责人，原审法院据此认定工程款并判决中天银都公司偿付并无不当。中天银都公司在向同喜公司返还保证金并赔偿损失后可另行向顾桂民主张权利，如中天银都公司履行前，顾桂民已向同喜公司实际退赃，中天银都公司可在应给付的金额中予以相应扣除。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，上诉人中天银都公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16225元，由上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群代理审判员 沈维佳代理审判员 陈 斌二０一五年一月五日书 记 员 毛莉莉 微信公众号“”