（2013）二中民初字第9903号
裁判日期: 2015-01-04
公开日期: 2015-06-26
案件名称
蓝港在线（北京）科技有限公司与九合天下（北京）科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷一审民事判决书
法院
北京市第二中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
蓝港在线（北京）科技有限公司,九合天下（北京）科技有限公司,于惊华
案由
侵害计算机软件著作权纠纷
法律依据
《中华人民共和国著作权法（2010年）》：第四十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第七十六条第一款
全文
北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2013）二中民初字第9903号原告蓝港在线（北京）科技有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号1号楼106H室。法定代表人王峰，首席执行官。委托代理人李德成，北京金诚同达律师事务所律师。委托代理人乔芳，北京金诚同达律师事务所律师。被告九合天下（北京）科技有限公司，住所地北京市东城区和平里东街11号院内航星四号楼3层。法定代表人徐蓉，总裁。委托代理人张杰，北京市君泽君律师事务所律师。被告于惊华，男，1984年6月21日出生。二被告的共同委托代理人陈广宇，北京市君泽君律师事务所律师。原告蓝港在线（北京）科技有限公司（以下简称蓝港在线公司）诉被告九合天下（北京）科技有限公司（以下简称九合天下公司）、于惊华侵犯计算机软件著作权纠纷一案，本院于2013年6月5日受理后，依法组成合议庭于2013年9月4日、2014年6月12日公开开庭进行了审理。原告蓝港在线公司的委托代理人李德成、乔芳，被告九合天下公司的委托代理人张杰，被告于惊华，及二被告共同委托代理人陈广宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告蓝港在线公司起诉称：蓝港在线公司系从事网络游戏及手机游戏研发与发行的互动娱乐企业，《王者之剑》是其开发和运营的一款手机游戏。被告于惊华曾在蓝港在线公司就职并参与了《王者之剑》的研发，其无权以任何形式对《王者之剑》软件代码等进行复制、修改或许可第三方使用等。2012年10月19日于惊华辞职后，到被告九合天下公司供职负责游戏开发。近期，蓝港在线公司发现在九合天下公司运营的手机游戏《巨龙之怒》（又名《斗龙传》）中复制、修改了其《王者之剑》软件及源代码，并将修改后的源代码生成目标代码作为客户端程序进行公开的网络传播等。经初步比对《巨龙之怒》与《王者之剑》的目标代码，绝大部分的变量名称、函数名称和类名称都相同，两款软件的相似度高达90%，《巨龙之怒》的执行程序中内含了多处属于《王者之剑》的隐藏文件、代码、APPKEY及拼写错误等。经法院主持委托鉴定结论也表明《巨龙之怒》系对《王者之剑》的抄袭。于惊华作为手机游戏《巨龙之怒》的开发负责人直接实施了复制、修改代码等侵权行为。蓝港在线公司《王者之剑》项目耗时近2年，投入研发成本、运营成本等共计1059.1万元，该款游戏已获得了多项奖励，在各大运营平台中的点击量及受关注度都名列前茅，二被告上述侵权行为给蓝港在线公司造成了经济损失，故诉至法院请求判令：1、九合天下公司立即停止复制、修改、发行、网络传播等侵犯蓝港在线公司享有著作权的计算机软件的行为，并销毁所有侵权软件和与侵权软件相关的源代码、执行码、技术文档等；2、于惊华立即停止复制、修改侵犯蓝港在线公司享有著作权的计算机软件的行为，并销毁所有侵权软件和与侵权软件相关的源代码、执行码、技术文档等；3、九合天下公司及于惊华在新浪网、搜狐网、当乐网、九游游戏网（网址为”http：／／www.9game.cn／”）、九合天下公司官方网站（网址为”http：／／www.9hcom.com”及”http：／／www.9hgame.com”）以及九合天下公司各产品官方网站的显著位置公开向蓝港在线公司赔礼道歉一个月并消除影响；4、九合天下公司及于惊华共同赔偿蓝港在线公司经济损失1059.1万元；5、九合天下公司及于惊华共同赔偿蓝港在线公司为制止侵权所支出的调查取证费、鉴定费、律师费等合理费用共计868385万元；6、九合天下公司及于惊华共同承担本案诉讼费。被告九合天下公司答辩称：1、蓝港在线公司没有提供任何证据证明于惊华或九合天下公司的其他工作人员复制了《王者之剑》软件源代码。（1）仅因于惊华参加该软件开发就推定于惊华复制其计算机软件源代码没有事实依据，不符合游戏软件开发行业的实际情况。（2）蓝港在线公司证明两款游戏软件相似度高达90%的鉴定报告存在根本性错误，不能作为认定案件事实的依据。（3）反编译方式取得代码存在大量误差，不能作为认定软件相似性的比对对象。（4）蓝港在线公司主张存在相似的文件夹名称、代码及拼写错误，不足以认定涉案两款软件实质性内容相似。2、蓝港在线公司未举证证明其向鉴定机构和人民法院提交的软件源代码的形成时间，不能证明其主张权利的软件形成时间早于2012年10月18日，也不能证明其形成时间早于九合天下公司的软件。3、蓝港在线公司主张经济损失没有事实和法律依据。（1）将其游戏软件的开发费用作为损失金额没有事实和法律依据。（2）蓝港在线公司没有举证证明因为《巨龙之怒》的发布，其《王者之剑》的收入受到任何损失。（3）BLACKWING0408版软件是九合天下公司内部免费测试的软件，无论是否构成侵权，都不足以导致蓝港在线公司《王者之剑》游戏的收入损失。被告于惊华答辩称：于惊华在蓝港在线公司工作期间，只是程序员，不是技术负责人，不掌握全部的程序代码，只能在工作机上下载到代码。蓝港在线公司的工作机是带锁的，只接入公司内网，于惊华不可能获取和拷贝代码。实际上于惊华也没有复制过蓝港在线公司涉案游戏代码，故不同意蓝港在线公司的诉讼请求。本院经审理查明：根据中国版权中心颁发的游戏软件著作权登记证书记载，蓝港在线公司系《王者之剑》软件的著作权人，该软件开发完成日期为2012年6月1日，首次发表日期为2012年6月8日，权利取得方式为原始取得。《王者之剑》在手机游戏中已具有一定的知名度，曾获得第六届中国网页游戏&移动游戏高峰论坛颁发的”金页奖”、上方网颁发的”最佳游戏金苹果奖”和第二届游戏大会颁发”年度最受欢迎奖”。于惊华于2008年7月至2012年10月期间在蓝港在线公司工作，系手机游戏部门的程序员，负责《王者之剑》的部分研发工作。于惊华从蓝港在线公司离职后入职九合天下公司，从事涉案被控侵权软件的研发工作。九合天下吸收了包括于惊华在内的4名原蓝港在线公司技术研发人员，案外人刘佳在2007年3月6日至2013年2月25日一直在蓝港在线公司工作，于惊华与刘佳系四年的同事关系。蓝港在线公司在本案中主张著作权的软件为《王者之剑》游戏软件，作为证据提交法院并用于比对的是2012年10月18日版本（以下简称《王者之剑》121018版）。2013年7月16日，根据蓝港在线公司申请，经九合天下公司同意，本院依法到九合天下公司处进行了现场勘验，九合天下公司向本院提交了其《巨龙之怒》2013年7月3日版本客户端及服务器端代码（以下简称《巨龙之怒》130703版）。蓝港在线公司主张九合天下公司及于惊华实施的是持续侵权行为，九合天下公司《巨龙之怒》从2013年4月7日进行内测、网络发布、传播，直到2013年7月3日正式发布的软件均构成侵权，并明确主张在本案中以法院勘验过程中九合天下公司提交的《巨龙之怒》130703版软件作为证据用于对比，而被控软件4月7日版本侵权的事实则以蓝港在线公司提交的公证书和单方鉴定报告为准。案外人北京锐讯灵通科技有限公司出具证明表示，其系”友盟移动开发者服务平台”（以下简称友盟）的经营者，2012年9月18日蓝港在线公司在友盟成功注册两款游戏应用，其中安卓版《王者之剑》被分配到的APPKEY为×××，苹果版《王者之剑》被分配到的APPKEY为×××。友盟注册用户应用所获得的APPKEY系唯一的。channelID系注册用户手写入配置文件中的，也系注册用户自行命名采用的。蓝港在线公司于2012年9月18日在友盟注册，在注册之后才会在其软件的执行程序中看到APPKEY，非注册用户及其他用户不会获得与《王者之剑》相同的APPKEY及channelID。”Linekong.com”及”8864.com”系蓝港在线公司经营的网站域名，蓝港在线公司对蓝港互动网站（网址为”http：／／www.linekong.com”）及8864网站（网址为”http：／／www.8864.com”）享有合法的经营权，并取得了ICP备案许可证和网络文化经营许可证。上述友盟APPKEY系蓝港在线公司员工杨江江用其公司邮箱×××注册的。北京市方圆公证处于2013年5月15日出具的（2013）京方圆内经证字第07032号《公证书》记载：2013年4月27日从历趣网下载《王者之剑》客户端（版本号为com.lk.arthur_1.0_liqucn.com.apk）显示的名称为”lk.arthur”，应用程序中有lkmobile文件夹，在该文件夹项下有msyh文件。在历趣网中可看出关于”《王者之剑》系蓝港在线公司研发的首款全球格斗网游”的表述。上述客户端程序的更新时间为2012年10月12日，解压缩后显示时间为2012年9月12日。蓝港在线公司主张该版本因《王者之剑》尚未在友盟平台注册，故看不出APPK。北京市方圆公证处于2013年5月15日出具的（2013）京方圆内经证字第07031号《公证书》记载，2013年4月17日用手机通过《王者之剑》官方网站（输入网址”k.8864.com”）可进行《王者之剑》客户端f.0.10.0版本的下载，相关演示操作显示《王者之剑》是国内首款格斗网游，以亚瑟王的故事为背景等进行创作，共有四大职业、数十种技能、九大战役等。《王者之剑》客户端在进行下载时，均有arthur_android_lk_#####.apk的命名。正式登录游戏界面后会显示”LINEKONG蓝港在线”的企业标识。在客户端应用程序中会有lkmobile文件夹，在该文件夹项下有msyh文件。用手机运行UC浏览器，点击九游游戏，进入九游android专区，搜索《斗龙传》并下载”×××_blackwing0408.apk”，下载完毕后在手机中安装应用程序《斗龙传》并可登陆运行。查看手机可见，在storage／sdcard0下存在lkmobile文件夹及msyh文件。使用反编译工具apktool对上述《王者之剑》客户端f.0.10.0版本与《斗龙传》0408版本的软件进行反编译和比对可见，二者均含有”×××”及”androidmarket”字符串。北京市方圆公证处于2013年5月15日出具的（2013）京方圆内经证字第07033号《公证书》记载，2013年04月27日用手机通过《王者之剑》官方网站（输入网址”k.8864.com”）可进行《王者之剑》客户端k_f.0.11.0版本的下载；用手机运行UC浏览器，点击九游游戏，进入九游android专区，搜索《斗龙传》并下载”×××_blackwing0408.apk”，下载完毕后在手机中安装应用程序《斗龙传》并可登陆运行。查看手机可见，在storage／sdcard0下存在lkmobile文件夹及msyh文件。蓝港在线公司主张lk是其域名及企业名称的缩写，lkmobile文件夹系蓝港在线公司独特命名的文件，”×××”字符串是《王者之剑》在友盟公司注册的APPKEY标识，字符串androidmarket是蓝港在线公司为《王者之剑》的渠道商定义的channelID。友盟APPKEY及channelID事项，是蓝港在线公司的机密，一般的技术研发人员均不知悉，上述信息在九合天下公司的游戏中存在，可以证明九合天下公司及于惊华抄袭。九合天下公司对此不予认可，并主张Lk字母及lkmobile文件夹名称不是软件源代码，蓝港在线公司对此无著作权和专用权，主张对文件夹名称专用没有法律依据；以两个字母组合作为文件夹名称很常见，即使不同软件中有同样的字母组合成的文件夹名称，也不能证明软件之间存在复制侵权事实；”Msyh文件”是美国微软公司开发的雅黑字体的缩写，即MicrosoftYaHei首字母，这一缩写方式被广泛应用，已成为雅黑字体的通用名称；蓝港在线公司使用反编译工具apktool对双方的软件进行反编译和比对，反编译形成的代码不是九合天下公司的软件作品，不能作为认定九合天下公司作品侵权的依据，这种证明方式不具有客观性和公信力；九合天下公司不可能使用这一对其必然无效的APPKEY，蓝港在线公司的这一主张明显不符合常理，不符合软件运行原理。2013年4月19日，九合天下公司在向蓝港在线公司发出的《关于斗龙传游戏侵权事宜的警告函的回复函》中载明，九合天下公司于2013年1月独立开发完成黑翼软件，并在推广中将其更名为斗龙传，2013年4月12日，九合天下公司通过手机UC浏览器对前述斗龙传产品进行了一定范围的公开测试，并免费向适配机器的手机终端用户提供客户端下载。北京市方圆公证处于2013年5月15日出具的（2013）京方圆内经证字第07034、07035号《公证书》分别记载，通过九合天下公司经营的九合游戏网（网址为”http：／／www.9hgame.com”）中的《巨龙之怒》网页（网页为”bw.9hgame.com”），可下载《巨龙之怒》客户端（blackwing0408.apk），查看其属性显示创建、修改、访问时间均为2013年5月9日。通过”九游网”中”《巨龙之怒》_官网_攻略_电脑版_下载_九游手机网游”页面，可下载游戏软件客户端”×××_blackwing0408.apk”，查看其属性显示创建、修改、访问时间均为2013年5月9日。上述网页新闻中还有”《斗龙传》正式更名《巨龙之怒》”一文。北京市方圆公证处于2013年5月15日出具的（2013）京方圆内经证字第08545号《公证书》记载，案外人刘佳于2013年3月6日通过QQ向蓝港在线公司的张宏亮（QQ号为×××）发送了一份word文件《关于unity3D的问题清单》，该文件属性显示其作者是”yjh”，该文件的创建时间为2013年的3月5日。蓝港在线公司据此主张”yjh”即于惊华。九合天下公司和于惊华对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，并表示以QQ传送后的word文件，文件的内容、作者、日期等均可以修改。2013年5月，蓝港在线公司单方委托工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所（以下简称工信部知识产权司法鉴定所）就《斗龙传》与《巨龙之怒》游戏客户端程序的一致性、《王者之剑》与《巨龙之怒》游戏代码的一致性或相似性进行比对。工信部知识产权司法鉴定所出具（2013）知鉴字第114号鉴定报告（以下简称第114号鉴定报告）显示：鉴定机构以委托方提供的第7031、7034、7035、8546号公证书及U盘中内容为鉴定材料，使用apktool工具将名称为”Blackwing0408.apk”（游戏名称为《巨龙之怒》）和名称为”×××_BlackWing0408.apk”（游戏名称为《斗龙传》）进行解压并比对后，得出如下结论：1、上述《斗龙传》与《巨龙之怒》游戏客户端程序相同。2、二者解压后的ANDROIDMANIFEST.XML文件中含有”×××”字符串，以及androidmarket字符串。”×××”字符串是《王者之剑》在友盟公司注册的APPKEY标识，字符串androidmarket是蓝港在线公司为《王者之剑》的渠道商定义的channelID。此外鉴定报告还得出如下结论：3、对《王者之剑》源代码编译后生成的assembly-csharp-firstpass.dll文件和九合天下的assembly-csharp-firstpass.dll文件反编译后得到的24个代码文件完全相同；对《王者之剑》的assembly-csharp.dll文件和九合天下公司的assembly-csharp.dll文件分别反编译后得到的代码文件中，相似比例》=60%的文件占九合天下公司软件代码文件总数的74.76%，相似比例》=90%的文件占九合天下公司软件代码文件总数的65.87%，百分百完全相同的占九合天下公司软件代码总数的53.39%。九合天下公司对于上述鉴定结论的真实性、合法性及关联性均有异议。理由是：1、对他人软件进行反编译属于非法方式，因此产生的证据亦不具有合法性。通过反编译得到的源代码已经不是九合天下公司的原始作品，无论以什么作为参照物，对反编译结果进行对比都没有客观性。2、鉴定材料”《王者之剑》客户端源代码”来源不明，不是蓝港在线公司多次公证保全软件中的任何一个。3、”《王者之剑》客户端源代码”内容不明，鉴定机构只是将该源代码”编译成目标码后，再将目标码反编译，得到反编译后的代码”，但没有在手机中安装、运行《王者之剑》，从而无从得知这些被蓝港在线公司自称为”《王者之剑》源代码”的软件是否确实本案审理的《王者之剑》，以及版本是否为20121018版。4、鉴定机构称将《巨龙之怒》apk文件与《斗龙传》apk文件进行比对，并得出结论为”具有同一性”。但鉴定机构用于比对的上述两个apk文件实际均为斗龙传20130408版的apk文件，因为蓝港在线公司证据07031号公证书记载，蓝港在线公司在九游网下载了”×××_BlackWing0408.apk”文件，蓝港在线公司证据07034号公证书记载，蓝港在线公司在9hgame.com（即九合天下公司网站）下载了”BlackWing0408.apk”文件，以上两个文件实际都是《斗龙传》20130408版，区别仅在于，有”2013041114532546ebde”字符的BlackWing0408.apk是在九游网发布的，该等字符是九游网为《斗龙传》分配的识别码；无”2013041114532546ebde”字符的是九合天下公司在自己的网站发布的。鉴定报告将从九合天下公司网站下载的BlackWing0408.apk称为《巨龙之怒》是错误的，虽然网站介绍斗龙传已更名为《巨龙之怒》，但并没有实际更名，如果安装、运行BlackWing0408.apk后即可看出游戏名称仍为《斗龙传》而非《巨龙之怒》。综上，可以认定鉴定报告关于”《斗龙传》与《巨龙之怒》完全相同”的结论明显错误。北京市长安公证处于2013年7月31日出具的（2013）京方圆内经证字第13049、13050号《公证书》记载，2013年6月26日用手机和计算机分别登陆九游网（a.9game.cn／和http：／／www.9game.cn／），可见”《巨龙之怒》17日封测正式结束”及”《巨龙之怒》封测服务器公告”新闻，其中载明《巨龙之怒》（曾用名：斗龙传）已经结束封测，有非常多的玩家保持在线等内容，手机可下载和运行《巨龙之怒》软件。北京市长安公证处于2013年7月31日出具的（2013）京长安内经证字第14478号《公证书》记载，2013年7月23日登陆九游网（网址为”http：／／www.9game.cn／”）和九合网（网址为”http：／／www.9hgame.com／”）可下载《巨龙之怒》软件（文件名分别为julonguc20130702_38612_19322579f84f和JuLongZhiNu），其属性显示创建、修改、访问时间均为2013年7月23日。2013年5月18日安审会计师事务所出具《王者之剑网络游戏项目收入及资金投入明细表专项审计报告》显示，截止2013年4月，《王者之剑》的研发成本共计1453.72万元，其中运营投入资金96.02万元、研发投入资金672.64万元、营销投入资金394.62万元、管理投入资金290.44万元。《王者之剑》已取得项目收入1831.98万元。蓝港在线公司《网络游戏海外代理运营协议》显示，《王者之剑》在港澳台的独家授权为100万美元，并有权获得联运收入等。蓝港在线公司为本案维权支出审计费用15000元，支出鉴定费用220000元，支出律师费用600000元，支付公证费13407元，支付交通费198元。九合天下公司为证明被控侵权软件属于其独立开发完成的软件，提交了《巨龙之怒》V1.0（黑翼v1.0版本）、《巨龙之怒》V2.0、《巨龙之怒》V3.0版本软件的计算机软件著作权登记证书，上述证书记载，《巨龙之怒》V1.0、V2.0、V3.0版本的开发完成日期分别为2013年2月1日、2013年5月22日和2013年7月2日。九合天下公司主张其手机游戏blackwing0408.apk运行时间很短，且是免费内测，与jlzn0522_38612.apk、×××.apk是独立的作品，并提交了《巨龙之怒》在九游网和运营情况证明及北京触控科技有限公司运营总监的关于《斗龙传》技术测试问题反馈的邮件打印件。蓝港在线公司对上述证据材料的真实性不予认可，并主张相关证据均可证明《巨龙之怒》在4月12日起至今一直在九游网进行客户端的下载，并在5月即进行了收费且能收费成功，并非该证明中所提到的黒翼未公开发行且存在时间段的间隔等。本案审理过程中，本院于2013年10月21日委托双方当事人共同选定的工信部知识产权司法鉴定所就涉案软件客户端及服务器端源代码的一致性进行鉴定。蓝港在线公司、九合天下公司共同确认用于鉴定的软件版本是：（1）蓝港在线公司2012年10月18日的《王者之剑》客户端源代码、服务器端源代码（保存在提交给本院的光盘内）。（2）Seagate移动硬盘一个：九合天下公司提交的2013年7月3日上线的《斗龙传》的客户端源代码、服务器端源代码和技术文档。鉴定机构确定陈颸、刘玉琴、林军、张勇斌组成鉴定组对委托事项进行了鉴定。蓝港在线公司预交了鉴定费48万元。2014年4月15日，工信部知识产权司法鉴定所出具工信促司鉴中心（2013）知鉴字第140号鉴定报告（以下简称第140号鉴定报告），鉴定结论为：1、九合天下公司《斗龙传》游戏的客户端源代码的CS文件共有871个，蓝港在线公司《王者之剑》游戏的客户端源代码的CS文件共有834个，双方客户端源代码有463个文件具有对应关系，可以进行比对。客户端代码比对结果如下表所示（以蓝港在线公司为参考）双方可比对的文件文件数量100%完全相同大等于90%小于100%大等于80%小于90%大等于70%小于80%大等于50%小于70%小于50%名称相同内容相同；名称不同内容有相同；名称相同内容有修改客户端代码比对结果如下表所示（以九合天下公司为参考）双方可比对的文件文件数量100%完全相同大等于90%小于100%大等于80%小于90%大等于70%小于80%大等于50%小于70%小于50%名称相同内容相同；名称不同内容有相同；名称相同内容有修改2、九合天下公司《斗龙传》游戏的服务器端源代码的JAVA文件共有793个，蓝港在线公司《王者之剑》游戏的服务器端源代码的JAVA文件共有951个，.CPP（C＋＋语言）源代码文件11个，.C（C语言）源代码文件34个，.H（C＋＋或者C语言的头文件）源代码文件235个，.CS源代码文件326个。在九合天下公司中没有发现与之对应的.CPP、.CS、.C和.H源代码文件。服务器端代码比对结果如下表所示（以蓝港在线公司为参考）源代码文件文件数量100%完全相同大等于90%小于100%大等于80%小于90%大等于70%小于80%大等于50%小于70%小于50%名称不同内容有相同；名称相同内容有修改服务器端代码比对结果如下表所示（以九合天下公司为参考）源代码文件文件数量100%完全相同大等于90%小于100%大等于80%小于90%大等于70%小于80%大等于50%小于70%小于50%名称不同内容有相同；名称相同内容有修改2014年6月12日，鉴定人刘玉琴出庭作证。九合天下公司对《140号鉴定报告》发表如下意见：1、鉴定机构并未对蓝港在线公司软件源代码的形成时间进行鉴定，故无法证明蓝港在线公司软件产生时间早于九合天下公司被鉴定软件；2、鉴定报告中所述的”修改”，仅指相互比对的内容相似，不代表鉴定机构认为九合天下公司软件是从蓝港在线公司软件修改而来；3、按照鉴定报告所述，这些”实质相同”代码在注释、类名、函数名、函数位置、变量名等方面是不同的。著作权保护的是作品的形式，上述内容不同的软件在形式上存在差异，不应作为认定侵权的依据。鉴定报告统计数据中的”实质相同”部分应当排除；4、九合天下公司提交法院委托鉴定的《巨龙之怒》（130703版）客户端源代码中，只有Scripts文件夹中是九合天下公司原创的、享有著作权的源代码，其他文件夹中的源代码均为购买的第三方工具软件，蓝港在线公司和九合天下公司均在使用，因此只需对比Scripts文件夹中的源代码即可，对第三方软件内容应当排除，不应列入比对范围。对此，九合天下公司提供了第三方软件的来源、介绍及下载链接，同时对鉴定结论列表中属于第三方软件的文件名称进行了一一标注，申请鉴定人进行补充鉴定；5、判断是否存在侵权应排除鉴定报告中统计的不可执行的部分、软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念，并排除因可供选用的表达方式有限而导致的一致或相似。九合天下公司对这些内容作出了归纳，供鉴定人核对；6、鉴定意见中的列表中最后一列为小于5０%，请鉴定人提供具体情况，如50%－40%、40%－30%、30%－20%、20%－10%、10%－1%的数值各是多少。蓝港在线公司认可《140号鉴定报告》的真实性、合法性和关联性，认可该鉴定报告的结论意见，认可鉴定专家在质证时针对双方和法庭质询所做的答复，不同意九合天下公司要求补充鉴定的意见。理由是本案的举证期限已过，九合天下公司未在鉴定活动开始前向法庭举证证明第三方软件程序和源代码内容、开发时使用该程序和源代码内容以及获得和使用第三方软件作品行为合法性等方面的证据，故其对此进行补充鉴定没有任何事实根据。在鉴定报告中，鉴定专家已将思想方法和有限表达予以排除。针对九合天下公司的意见，工信部知识产权司法鉴定所答复如下：一、关于蓝港在线公司提交鉴定的《王者之剑》（121018版）是否确实形成于2012年10月18当天或之前，不属于委托鉴定事项，鉴定机构可以就该软件的形成时间进行确认，但根据目前的鉴定材料无法进行确认，如果需要鉴定需要交纳鉴定费用。二、鉴定报告中表述的”修改”，仅指双方间相互比对的内容。三、鉴定机构在本案中判断代码实质相同，基本的标准是一方通过简单的名称替换、代码位置改变等极其简单的修改，即可得到另一方的代码。该标准不涉及代码的思想问题，鉴定组在鉴定过程中不考虑软件的表达思想。四、鉴定机构可以对第三方软件源代码补充鉴定，需九合天下公司配合明确指出哪些是第三方的文件，请给出法院、蓝港在线公司、九合天下公司三方认可的购买渠道，或机器自动生成的工具、生成文件所需的环境条件，参数设置。五、鉴定机构认为，九合天下公司所归纳出的代码文件中不存在软件思想、处理过程、操作方法、数学概念、表达方式有限部分的源代码，无需进行补充鉴定。六、关于50%以下的文件数量的具体情况，鉴定机构可以补充具体文件数量。根据九合天下公司提出的补充鉴定申请，工信部知识产权司法鉴定所进行了补充鉴定。九合天下公司预交了补充鉴定费3万元。2014年11月03日，工信部知识产权司法鉴定所作出关于补充鉴定答复函，鉴定组在《140号鉴定报告》的基础上，进一步排除第三方代码后对原被告客户端的比对结果进行了重新统计，补充意见如下：1、关于JSONArray.cs、JSONConvert.cs、JSONObject.cs源代码文件的检索与分析。鉴定组在以下两个网页找到了与之实质相同的源代码，公布时间为2010年1月6日：http：／／www.mzwu.com／article.protobuf-net找到与之实质相同的源代码。综上，补充鉴定结论为：1、九合天下公司《斗龙传》游戏的客户端源代码的.CS文件共有871个，蓝港在线公司《王者之剑》游戏的客户端源代码的.CS文件共有834个，双方客户端源代码有463个文件具有对应关系，可以进行比对。排除第三后客户端代码比对结果如下表所示（以蓝港在线公司软件为参考）双方可比对的文件文件数量100%完全相同大等于90%小于100%大等于80%小于90%大等于70%小于80%大等于50%小于70%小于50%第三方名称相同内容相同；名称不同内容有相同；名称相同内容有修改排除第三后客户端代码比对结果如下表所示（以九合天下公司软件为参考）双方可比对的文件文件数量100%完全相同大等于90%小于100%大等于80%小于90%大等于70%小于80%大等于50%小于70%小于50%第三方名称相同内容相同；名称不同内容有相同；名称相同内容有修改2、九合天下公司《斗龙传》游戏的服务器端源代码的.JAVA文件共有793个，蓝港在线公司《王者之剑》游戏的服务器端源代码的.JAVA文件共有951个，.CPP（C＋＋语言）源代码文件11个，.C（C语言）源代码文件34个，.H（C＋＋或者C语言的头文件）源代码文件235个，.CS源代码文件326个。在九合天下公司中没有发现与之对应的.CPP、.CS、.C和.H源代码文件。（服务器端代码比对结果与《140号鉴定报告》一致无变化）。以上事实，有软件著作权登记证书、《王者之剑》获奖证书、奖杯及说明、电信经营许可证及年检合格记录、网络文化经营许可证、互联网出版许可证、北京当乐信息技术有限公司证明、关于斗龙传游戏侵权事宜的警告函的回复函、北京锐讯灵通科技有限公司证明、Android统计分析SDK使用指南、注册APPKEY的截屏文件、劳动合同、（2013）京方圆内经证字第07031、07032、07033、07034、07035、07036、08545、13049、13050号《公证书》，（2013）京长安内经证字第14478号《公证书》、于惊华的劳动合同、员工保密协议、离职申请表、本部门工作交接表、员工离职须知、离职员工反馈表、个税完税证明、北京市住房公积金结转凭证、离职申请表、本部门工作交接表、员工离职须知、离职手续清单、北京市住房公积金结转凭证、审计报告、网络游戏海外代理运营协议、司法鉴定协议书、发票、鉴定报告等证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据被告九合天下公司在其在推广宣传过程中的表述，《巨龙之怒》软件系由《斗龙传》更名而来，二者系前后延续的同一款软件。九合天下公司系《巨龙之怒》或称《斗龙传》软件的开发者。原告蓝港在线公司是《王者之剑》软件的著作权人，其对该计算机软件作品享有的著作权应受我国法律保护。该软件首次发表时间（2012年6月8日）早于被告九合天下公司《巨龙之怒》或称《斗龙传》软件的开发完成时间（2013年2月1日）。蓝港在线公司《王者之剑》121018版是在起诉时（2013年6月）提交的，早于九合天下公司在法院勘验过程中提交的《巨龙之怒》130703版的形成时间，故根据民事诉讼证据规则，在无相反证据的情况下，九合天下公司及于惊华关于蓝港在线公司提交的《王者之剑》121018版并非形成于2012年10月18日、其可能是在抄袭被告软件著作权基础上形成的等相关主张，不能成立。工信部知识产权司法鉴定所作出的第140号鉴定报告、补充鉴定意见及答复，可以作为本案判断侵权事实是否存在的依据。根据对比鉴定结果，九合天下公司《斗龙传》游戏的客户端源代码的CS文件共有871个，蓝港在线公司《王者之剑》游戏的客户端源代码的CS文件共有834个，双方客户端源代码有463个文件具有对应关系，排除第三后客户端代码后，以原告为参考，客户端100%完全相同的文件共有66个，大等于90%小于100%的有46个，大等于80%小于90%的49个，大等于70%小于80%的25个，大等于50%小于70%的36个，小于50%的42个，来自第三方软件的199个。九合天下公司《斗龙传》游戏的服务器端源代码的.JAVA文件共有793个，蓝港在线公司《王者之剑》游戏的服务器端源代码的.JAVA文件共有951个，其中244个名称不同内容有相同或名称相同内容有修改。以原告为参考，源代码文件并无100%完全相同的，大等于90%小于100%的有33个，大等于80%小于90%的有38个，大等于70%小于80%的有53个，大等于50%小于70%的有58个，小于50%的有62个，并无来自第三方软件的文件。两公司计算机软件部分源程序存在对应关系，九合天下公司未能就其源程序缘何与蓝港在线公司的源程序存在大量相同之处给出合理解释。结合于惊华等原蓝港在线公司软件技术人员接触过《王者之剑》软件代码，可以认定九合天下公司在编写《巨龙之怒》软件时将《王者之剑》软件内容作为自己的内容，并以自己的名义予以发表，已构成对蓝港在线公司计算机软件的抄袭，构成对其著作权的侵犯，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。蓝港在线公司还依据其单方委托鉴定机构作出的第114号鉴定报告，主张《巨龙之怒》4月版侵权。鉴于该鉴定系其单方委托，被告九合天下公司对该鉴定报告发表的部分质证意见具有合理性，且该报告客观上与本院委托鉴定机构作出的第140号鉴定报告结论并不吻合，故本院对第114号鉴定报告不予采信。于惊华作为参与该软件开发的技术人员，曾参与《王者之剑》的研发工作，具有抄袭代码的可能性。但根据原告蓝港在线公司提供的证据，包括于惊华在内的多名蓝港在线公司前技术人员均已加入九合天下公司从事软件研发工作，现有证据并未直接证明于惊华本人实施了抄袭行为，故原告蓝港在线公司关于于惊华侵害其著作权的主张证据不足，本院不予支持。关于赔偿损失的具体数额，原告蓝港在线公司主张以被告侵权行为给其造成的合作平台推广资源分流、用户分流、国内外直接销售收入减少以及研发成本等损失来计算。其中，研发成本并非实际损失，权利人亦未举证其其他实际损失或侵权人的违法所得，本院将综合考虑游戏软件的商业运营特性，九合天下公司的主观恶意程度，侵权损害范围及其损害后果，并结合审计报告等证据酌情确定九合天下公司赔偿蓝港在线公司的经济损失数额，并根据合理性和必要性原则，酌情支持公证费及律师费等合理支出。鉴于被告九合天下公司的涉案侵权行为已经对原告蓝港在线公司游戏软件的推广运营产生影响，本院将依据涉案软件的性质、被告九合天下公司侵权行为的具体内容和影响确定赔礼道歉声明的刊登范围、方式和持续时间。综上，本院依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《中华人民共和国软件保护条例》第二十三条第（二）、（五）项、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，判决如下：一、九合天下（北京）科技有限公司立即停止复制、修改、发行及网络传播侵犯蓝港在线（北京）科技有限公司涉案《王者之剑》软件著作权的涉案侵权软件；二、九合天下（北京）科技有限公司在其官方网站（网址为”http：／／www.9hcom.com”及”http：／／www.9hgame.com”）首页显著位置连续七十二小时刊登声明，以消除影响（声明内容需经本院审核，逾期不执行，本院将在一家全国发行的报纸上公布本判决的主要内容，相关费用由九合天下（北京）科技有限公司负担）；三、九合天下（北京）科技有限公司赔偿蓝港在线（北京）科技有限公司经济损失四十万元及诉讼合理支出五万元；四、驳回蓝港在线（北京）科技有限公司其他诉讼请求。九合天下（北京）科技有限公司如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费90556元，由蓝港在线（北京）科技有限公司负担10000元（已交纳），由九合天下（北京）科技有限公司负担80556元（于本判决生效之日起7日内交纳）。鉴定费51万元，由九合天下（北京）科技有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 张 剑代理审判员 杨 静代理审判员 马云鹏二〇一五年一月四日书 记 员 王妍琰