（2014）德中民终字第736号
裁判日期: 2015-01-23
公开日期: 2015-07-20
案件名称
梅某乙与梅某甲离婚纠纷二审民事判决书
法院
山东省德州市中级人民法院
所属地区
山东省德州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）德中民终字第736号上诉人（原审被告）：梅某甲。委托代理人：杨丽华，德州开发法光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：梅某乙。委托代理人：韩东东，平原信民法律服务所法律工作者。上诉人梅某甲因离婚纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2013）平民初字第1234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，原告梅某乙与被告梅某甲于××××年××月××日登记结婚，婚后初期二人感情尚可，于2008年7月26日生一女，取名梅某丙。2013年2月，原告梅某乙以夫妻感情破裂为由起诉被告梅某甲离婚，2013年5月21日平原县人民法院作出（2013）平民初字第177号民事判决书，判决不准原告梅某乙与被告梅某甲离婚。判决不准离婚后，原、被告分居至今，未能和好，现原告以判决不准离婚后，二人仍没有沟通，夫妻二人感情已彻底破裂为由，要求与被告离婚，由其抚养婚生女梅某丙。原告提供德州市德城区天衢街道办事处于赵社区新希望幼儿园收费单据7张及原告工资收入证明一份，证实婚生女梅某丙一直随其在德州生活、上学，费用均由原告个人支出，其有能力抚养婚生女梅某丙。以上本案所确认的事实，有原告提交的收入证明、幼儿园收费单据及原告的陈述为证，已记录在案，原审法院予以确认。原审法院认为，原、被告虽结婚时间较长，但在婚后的共同生活中时常吵闹，导致夫妻二人感情不和，原告于2013年2月起诉与被告离婚，被判决不准离婚后，二人分居至今，无和好表现。现原告再次提出离婚，可见原被告感情确已破裂。原告要求离婚的诉讼请求，原审法院予以支持。因自原、被告被判决不准离婚后，婚生女梅某丙一直随原告生活，如改变其生活环境，对其身心健康成长不利，故婚生女梅某丙由原告梅某乙抚养，被告梅某甲按上年度农村居民纯收入的20%承担抚养费。对家庭财产，因被告梅某甲未到庭，致使财产无法核对，故本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、准予原告梅某乙与被告梅某甲离婚；二、婚生女梅某丙由原告梅某乙抚养，被告梅某甲按山东省上年度农村居民纯收入的20%承担抚养费，自判决生效之日始至梅某丙十八周岁止（每月5日前给付）。案件受理费300元，由原告梅某乙、梅某甲各负担150元。上诉人梅某甲上诉称，一、原审认定事实不清。事实是：××××年××月××日上诉人与被上诉人自愿登记结婚，被上诉人称婚前缺乏了解是错误的。上诉人与被上诉人是同村村民，又是一个姓氏，双方及家庭都很了解为好做亲，称“婚前缺乏了解”纯属事实捏造。上诉人与被上诉人婚后五年，夫妻感情一直很好，2008年7月生女孩梅某丙，现年六周岁，一家三口日子过得很幸福。被上诉人称2012年双方发生矛盾分居不对，2012年上诉人与被上诉人正是经营首饰加工厂收入最好的一年，双方忙的不可开交，根本没有时间闹矛盾。2012年年底被上诉人曾多次扬言买车。2013年2月首饰加工厂经营兴旺，被上诉人在业务交往中，结识了德城区天衢工业园赵庄赵广东，多次往来后两人密不可分，赵广东多次驾车到平原上诉人家与被上诉人约会，群众有目共睹。至此被上诉人对家庭和上诉人漠不关心，向法庭提出离婚诉讼，在原审诉讼判决不准离婚后，被上诉人隐匿了夫妻共同财产，将两个首饰加工厂关闭，私吞了加工厂几年来40万元收入，转让了部分固定资产。村里群众对被上诉人做法议论纷纷。此后，被上诉人在没有离婚的前提下，带着女儿搬到德州市德城区天衢工业园赵庄附近与男友赵广东非法同居，并把女儿送到德州市德城区天衢工业园的一家幼儿园上学，被上诉人与赵广东不法同居持续很长一段时间，在上诉人与被上诉人老家（王杲铺梅家口）造成了很不良的影响。然而，被上诉人丝毫未感到对上诉人丈夫的伤害，接到离婚判决书后，态度非常嚣张，将转让出去的首饰加工厂又要回来了。在梅家口村里大张旗鼓的继续开张。上诉人被伤害的精神崩溃，茶不思饭不想。根据《婚姻法》46条之规定，被上诉人有配偶与他人同居，依法应对上诉人损害赔偿，原审没有查明事实真相，判决没有保护无过错方，敬请二审责令被上诉人赔偿上诉人损失5万元。二、上诉人请求抚养女儿梅某丙。根据被上诉人的婚姻期间的表现，被上诉人婚内生活作风轻浮，在与上诉人婚姻存续期间，带着女儿与男友同居，直接影响了女儿的身心健康，被上诉人言行超越了道德规范的底线，即将触犯法律，被上诉人根本不能抚养教育好未成年子女，显然原审判决，被上诉人抚养女儿，不符合法律规定，敬请二审予以纠正，判决上诉人抚养女儿梅某丙。三、上诉人请求依法分割夫妻共同财产。上诉人与被上诉人结婚近七年的时间里，上诉人在种好自己承包地的同时，到外地打工挣钱，每月收入6000余元，全部汇到被上诉人储蓄卡上，七年来上诉人工资收入三十多万元，全部由被上诉人保管。此外上诉人与被上诉人共同筹办了两个首饰加工厂，由被上诉人经营，加工厂规模很大，忙时一百多人做首饰加工，不忙的时候也有四五十个人做工，在村里群众都知道被上诉人发财了，每年最低纯收入20万元。自2011年春天办厂至2013年7月转让，据不完全统计两年多加工厂收入五十多万元，全部由被上诉人储存。总之，上诉人与被上诉人结婚七年间，仅经营打工收入80多万元。以上全部财产，被上诉人提出离婚时全部隐瞒、隐匿。上诉人请求根据《婚姻法》规定，追究被上诉人过错责任，赔偿上诉人损失，依法分割夫妻共同财产。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决，保护上诉人二审诉求！另外补充两点，第一，上诉人不同意离婚，上诉人与被上诉人婚前基础很好，婚后感情也很好，双方夫妻感情没有破裂，而且是由于被上诉人出现过错，上诉人可以原谅被上诉人，一审直接判决双方离婚是错误的。第二，一审法院是通过公告方式送达开庭传票，不符合法律规定，本案上诉人不属于下落不明的当事人，不应适用公告送达。被上诉人梅某乙答辩称，第一，被上诉人分别于2013年2月，2013年11月26日分两次在平原县人民法院起诉离婚，双方自2012年7月份分居，经两次诉讼，双方感情已彻底破裂，已无和好可能。第二，本案一审判决在发放法律文书时，因无法联系上诉人，故采取公告送达方式，我方认为程序合法，该判决书认定事实清楚，适用法律正确。二审中，原审法院送来村委会出具的梅某甲外出、无法联系的证明一份；公告送达照片和原审法院送达人员的备忘录，以证明公告送达的过程。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、上诉人与被上诉人的夫妻感情是否确已破裂。二、如双方离婚，婚生女梅某丙和哪一方共同生活对孩子成长更为有利。关于第一个焦点问题，上诉人与被上诉人的夫妻感情是否确已破裂。本院认为，2013年2月，上诉人以夫妻感情不和为由起诉离婚，一审法院以感情没有达到破裂的程度为由判决不予准许，半年后，上诉人再次起诉离婚。上诉人与被上诉人自第一次被法院判决不准离婚后，双方分居至今，亦无和好表现，可见双方夫妻感情却已破裂，已经没有和好可能。因此，被上诉人第二次起诉离婚时，一审法院判决准予离婚并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问题，如双方离婚，婚生女梅某丙和哪一方共同生活对孩子成长更为有利。本院认为，双方均要求抚养六岁的婚生女梅某丙是上诉人与被上诉人对孩子负责的表现，对上诉人与被上诉人应予鼓励和支持。若上诉人抚养婚生女，上诉人只能将女儿带回平原生活，但上诉人的父母和弟弟都有病在身，也需要照顾。本着对子女成长教育有利的原则，具体对比了双方的居住环境、婚生女的年龄后，结合上诉人与被上诉人分居期间婚生女一直随被上诉人在德州生活，并在德州上幼儿园的现实，原审法院据此判决婚生女由被上诉人抚养并无不当，本院予以维持。另外，上诉人称本案不应该公告送达，上诉人的父亲拒收可以留置送达。依据法律规定：留置送达视为送达，留置送达后，无论当事人是否到庭，法院必须按照送达的开庭传票确定的时间开庭审理；公告送达也视为送达，公告到期后，无论当事人是否到庭，法院必须按照公告确定的时间开庭审理。本案中，原审法院提交的备忘录记载，原审法院送达人员前往山东省平原县王杲铺镇前梅村送达法律文书时，上诉人的父亲和其弟弟称上诉人外出打工的地址不详，提供了梅某甲的手机电话号码，但拒绝代收法律文书。上诉人的父亲拒绝代收法律文书后，原审法院打通了上诉人之父提供的手机电话号码，接电话者自称是梅某甲，法院告知其梅某乙起诉离婚后，梅某甲既不告诉地址，又不去法院领取诉讼材料和询问情况。在此情况下，原审人民法院通过特快传递的方式向当事人送达各种法律文书，特快专递以收件人外出无法联系为由被退回后，原审法院采取了公告送达的方式。通过上诉人的父亲拒绝代收法律文书的事实，结合梅某甲不配合法院送达和特快专递被退回后、法院公告送达的事实可知，法院是在留置送达后，为了更好的保护上诉人知道案件的进展，又采取的公告送达。故上诉人称本案不应该公告送达，上诉人的父亲拒收可以留置送达的主张不妥。因此，法院公告送达并无不当。最后，上诉人在上诉期间主张的债务，被上诉人亦不认可，应另行处理为宜。上诉人上诉期间主张的夫妻共同财产，被上诉人亦不认可，待上诉人有证据后可另行处理。上诉人称被上诉人有过错，上诉人如请求精神损害赔偿，可在其有确凿的证据后，依据法律的规定另行处理。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决正确，本院予以维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人梅某甲负担。本判决为终审判决。审 判 长 王飞雁审 判 员 王玉敏代理审判员 张 勇二〇一五年一月二十三日书 记 员 于帮涛 来源：百度搜索“”