（2014）兵六民一终字第146号
裁判日期: 2015-01-23
公开日期: 2015-07-21
案件名称
新疆鹏达建筑工程有限责任公司与杨一兵、ＸＸ买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
新疆鹏达建筑安装工程有限责任公司,杨一兵,ＸＸ
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百四十四条，第一百七十条第一款
全文
新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书（2014）兵六民一终字第146号上诉人（原审被告）新疆鹏达建筑安装工程有限责任公司，住所地鄯善县。法定代表人许从章，该公司总经理。委托代理人张世忠，新疆立业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨一兵，男，回族，1971年10月29日出生，102团1连职工，住五家渠市梧桐镇。委托代理人黄凌，新疆江清月律师事务所律师。被上诉人（原审被告）ＸＸ，男，汉族，1973年3月1日出生，无固定职业，住四川省乐山市。上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司（以下简称鹏达公司）因与被上诉人杨一兵、ＸＸ买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2014）五垦法民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鹏达公司的委托代理人张世忠，被上诉人杨一兵的委托代理人黄凌到庭参加诉讼。被上诉人ＸＸ经本院传唤无正当理由未到庭。本案现已依法缺席审理终结。原审法院查明，2012年4月19日，鹏达公司与新疆元吉房地产开发有限公司五家渠分公司签订了建设工程施工合同，由鹏达公司承建农六师102团中心农贸市场1号至10号商铺及1号至8号住宅楼。计划开工日期为2012年4月19日，竣工日期为2012年11月15日。合同签订后，由鹏达公司项目经理余某负责该工程。鹏达公司又将该工程2号和3号楼转包给ＸＸ，由其实际施工。施工期间，杨一兵给ＸＸ工地供应砂石料、煤渣。2012年11月23日，ＸＸ出具欠条，载明欠杨一兵砂石料192270元、煤渣10800元，共计203070元。以上事实有下列证据证实：杨一兵提交的欠条、鹏达公司提交的建设工程施工合同、当事人陈述。原审法院认为，杨一兵与ＸＸ之间的买卖合同关系成立。ＸＸ应当向杨一兵支付拖欠的砂石料、煤渣款203070元。ＸＸ实际承建了农六师102团中心农贸市场2号及3号住宅楼，是该工程的实际承建人。对ＸＸ认为“其履行的是职务行为”的辩称，因其没有提供证据证实，不予采信。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。ＸＸ没有建筑资质，鹏达公司给ＸＸ借用资质，该行为违反了法律禁止性规定，应当由鹏达公司及实际承建人ＸＸ对外承担连带责任，故对杨一兵要求鹏达公司、ＸＸ共同支付货款203070元的诉讼请求，予以支持。鹏达公司的辩解理由与本案查明的事实不符，不予采纳。该院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条之规定判决：一、ＸＸ于本判决生效后十日内支付杨一兵砂石料、煤渣款203070元；二、新疆鹏达建筑工程有限责任公司承担本案连带责任。本案受理费4346元，邮寄送达费157.6元，合计4503.6元，由ＸＸ、新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担。一审宣判后，鹏达公司不服向本院提起上诉称，1.上诉人将2号、3号住宅楼转包给ＸＸ由其实际施工，ＸＸ为实际施工人，一审法院认定其为实际承建人，属认定事实不清；上诉人只是将2号、3号住宅楼转包给ＸＸ由其实际施工，并未将建筑资质借给ＸＸ，一审法院认定上诉人将建筑资质借给ＸＸ属认定事实错误，且与已查明的转包事实相矛盾。2.依据合同相对性，涉案买卖合同的主体不是上诉人，上诉人不应承担责任；承担连带责任应由法律规定或当事人约定，一审法院判决上诉人承担连带责任于法无据；一审依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款判决上诉人承担连带责任属适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担本案民事责任。被上诉人杨一兵辩称，一审认定事实、适用法律及判决结果正确，请求二审法院予以维持。二审中，上诉人向本院提交案外人新疆德美房地产开发有限公司与案外人钟明林签订的《农六师102团棚户区履行项目合作开发协议》及关于解除《农六师102团棚户区改造项目合作开发协议》的协议各一份，用以证明2013年12月7日前本案工程系新疆德美房地产开发有限公司承建，欠杨一兵的材料款也是发生在2013年12月7日元吉公司接手之前，故欠杨一兵的材料款应由钟明林个人承担。被上诉人杨一兵对上述证据的真实性、关联性、合法性均不认可。经审查，因上述两份证据并不能证实上诉人的观点且与《建设工程施工合同》不符，故本院对该证据不予确认。经审理，本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是鹏达公司是否对ＸＸ拖欠杨一兵的材料款承担连带责任。从本案双方当事人出示的证据及查明的事实来看，本案工程的发包人为元吉公司，承包人为鹏达公司，虽然鹏达公司的中标通知书中项目经理为余某，但在元吉公司、鹏达公司及ＸＸ签订的补充协议中乙方（鹏达公司）项目负责人为ＸＸ，且有ＸＸ本人签字，该补充协议虽为复印件，但结合ＸＸ给被上诉人杨一兵出具的欠条及本院查明的事实，可以确认ＸＸ为本案工程的实际施工人。从工程管理方式及管理费的交付情况来看，ＸＸ不具有施工资质，其借用鹏达公司的资质进行施工，双方实际形成了挂靠和被挂靠的关系，属违法经营行为。挂靠双方在经营过程中，拖欠杨一兵的材料款，致使杨一兵的合法债权不能实现，侵犯了其合法权益，对此挂靠人ＸＸ和被挂靠人鹏达公司具有共同过错，应承担连带责任。上诉人认为其不应当承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4346元，邮寄费286.4元，公告费260元，合计4892.4元，由上诉人鹏达公司负担。本判决为终审判决。审判长 慕新伟审判员 赵玉斌审判员 蔡咏梅二〇一五年一月二十三日书记员 鲁 娟 来自