（2014）安中民二终字第2915号
裁判日期: 2015-01-23
公开日期: 2015-06-08
案件名称
上诉人安阳市水务工程有限责任公司与被上诉人靳文海、豆海英建设工程合同纠纷一案二审民事判决书
法院
河南省安阳市中级人民法院
所属地区
河南省安阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
安阳市水务工程有限责任公司,靳文海,豆海英
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）安中民二终字第2915号上诉人（原审被告）安阳市水务工程有限责任公司。法定代表人李治民，该公司董事长。委托代理人郝子山，男，该公司职工。委托代理人李会平，河南金太行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）靳文海，男，1974年5月5日出生。委托代理人田月娇，河南国厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）豆海英，女，1964年6月26日出生。上诉人安阳市水务工程有限责任公司（以下简称水务公司）因与被上诉人靳文海、豆海英建设工程合同纠纷一案，不服安阳市龙安区人民法院（2013）龙民二初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对此案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年8月，被告水务公司与豆海英就安钢五区水网改造工程达成口头协议，由豆海英承包安钢五区水网改造工程的部分工程，其中包括安钢五区小区管网工程、给水管网1﹟楼-44﹟楼表后工程、安钢四-2区给水管网22﹟楼-27﹟楼、31﹟、35﹟-37﹟楼表后工程等。豆海英将其中的安钢五区小区管网工程交由原告靳文海进行施工，将安钢五区给水管网1﹟楼-44﹟楼表后工程及安钢四-2区给水管网22﹟楼-27﹟楼、31﹟、35﹟-37﹟楼表后工程交由另一工程队进行施工。2012年8月18日，豆海英与原告靳文海签订《安钢五区水网改造施工合作协议书》一份，协议约定，豆海英负责接活、报账、结账、联系技术人员、质检人员等有关事宜，原告负责组织民工施工保质期内维修；豆海英工资、福利、业务经费等限定在主管道及楼前安装，占工程款的16%，原告工人工资、福利、意外事故赔偿占工程款的84%，豆海英保证按水务公司结账时间进行结账，结算数额按每月实际工作量进行结算拨款，豆海英保证与水务公司结算后2日内将结算工程款转到原告账户；原告自己垫付施工工人工资、福利等费用；每块表豆海英提取50元，作为工资福利、业务经费等内容。协议签订后，原告按约进行了施工，工程结束后，原告与豆海英等到水务公司复印《市政工程预（决）算表》一份，水务公司按照08定额标准决算工程总价款为171972.28元，其中定额人工费为61064.73元。2012年12月，水务公司按照定额人工费75265.83元的45%计算安钢五区小区管网工程的工程款为33869.62元，加零用工费用为34299.62元，扣除材料损坏款后，为32893.27元。豆海英认可与水务公司口头约定按照08定额标准决算工程款，但不认可双方约定按照45%决算。2013年1月29日，水务公司通过转账给付豆海英32893.27元，同年2月3日，豆海英给付原告30000元。同年6月3日，豆海英收取水务公司四-2区、5区水网入户工程款33000元，该款由豆海英与另一工程队结算。同年8月14日，豆海英与水务公司签订补充仲裁协议一份，协议约定：就豆海英零工队在安钢四二区、五区给水管网改造施工部分所产生的纠纷，双方同意提交安阳仲裁委员会仲裁。原告自行委托他人对其施工工程进行决算，决算总价为203212.52元，人工费76568.85元。但水务公司不予认可。经原告申请，该院委托安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司按照08定额扣除甲方供材鉴定原告应得费用，鉴定造价为187280.14元。原告支付鉴定费2000元。2014年8月27日，安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司对上述鉴定进行补充说明，鉴定造价更改为160174.48元。原告提交关于大河网领导留言板网贴反映农民工工资问题的情况说明及关于渠卫红反映问题的情况说明复印件两份，证明被告水务公司对大河网的回复中，称豆海英工程队的工资是按照106.73元／工日进行核算，对安阳市住建局法制科的回复中，称豆海英队的工资平均是124.72元／工日。原审法院认为：被告水务公司将安钢五区水网改造工程的部分工程分包于被告豆海英后，豆海英与原告靳文海签订合作协议，将其中的安钢五区小区管网工程交由靳文海施工，而豆海英与水务公司2013年年8月14日签订的补充仲裁协议，约定的是豆海英在安钢四二区、五区给水管网改造施工部分，与靳文海施工工程不属同一工程，故该协议对靳文海不具约束力，对水务公司辩称双方约定有仲裁协议，应仲裁前置的主张，不予支持。靳文海施工结束后，其与豆海英等到水务公司复印的《市政工程预（决）算表》，水务公司是按照08定额标准进行的决算，豆海英认可与水务公司口头约定按照08定额标准决算工程款，水务公司虽不认可，但其支付豆海英的工资数额是按照08定额标准进行的计算，只不过是用人工费乘以45%来实际给付，根据《关于大河网领导留言板网贴反映农民工工资问题的情况说明》及《关于渠卫红反映问题的情况说明》，工资是按照106.73元／工日或124.72元／工日计算，虽然系复印件，但水务公司认可存在两份回复，水务公司并未提交原件来证明该两份复印件的内容与原件内容不相吻合，且两份回复与豆海英陈述及水务公司结算时依据的08定额标准可以相互印证，对该两份回复内容，应予采信。该院按照08定额扣除甲供材，委托鉴定靳文海施工部分应得费用，经鉴定，靳文海施工部分应得费用为160174.48元。水务公司未提交证据证明其与豆海英约定按08定额的45%决算工程款，故水务公司应支付靳文海该案工程款总计为160174.48元，扣除其已支付的为34299.62元，余款125874.86元。按照靳文海与豆海英签订的《安钢五区水网改造施工合作协议书》，靳文海应得费用为工程结算款的84%，即105734.88元，水务公司应予支付。2013年1月29日，水务公司通过转账给付了豆海英工程款，此日可作为水务公司工程款的结算日，对靳文海要求自2013年2月4日起按照中国人民银行同类贷款利率支付利息的诉请，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，作出如下判决：一、被告安阳市水务工程有限责任公司于该判决生效之日起十日内给付原告靳文海人民币105734.88元及利息，利息自2013年2月4日起至本判决限定履行之日止，按照中国人民银行同类贷款利率支付；二、驳回原告靳文海的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3588元，由原告靳文海负担人民币1281元，被告安阳市水务工程有限责任公司负担人民币2307元。宣判后，水务公司不服上诉称：一、靳文海不具备原告的诉讼主体资格。从未与其签订过任何合同，更未与其建立过任何工程承包关系和合同关系。二、一审时靳文海称其与豆海英是合作关系，上诉人对此并不知晓，即便他们是合作关系，那么他们双方应该是一个不可分割的共同诉讼主体，但一审一个做原告，一个当被告，其诉讼主体存在明显错误。这分明是靳文海和豆海英在虚构合同，有意在损害上诉人的合法权益。他们之间签订的所谓合作协议，不能超越和否定豆海英和上诉人之间的口头约定。三、靳文海与豆海英之间的所谓施工合作协议是一份无效协议。最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见第8条第一项明确规定不具备经营建筑活动主体资格的企业和个人，所签订的合同无效。依照建筑法第65条第3款之规定，一审应对靳文海予以处罚并没收违法所得。一审判决上诉人水务工程公司给付原告靳文海人民币105734.88元并承担利息是违背法律规定。四、一审认定原告靳文海的应得费用应按08定额扣除甲方供材标准计算，并认定水务工程公司应支付靳文海该案工程款总计为160174.48元，这一认定既不合法，也不合理。1、上诉人安阳水务工程公司是国家二级资质施工企业，又是本案工程的第一承包人，而靳文海等人既无任何资质，其不能享受上诉人二级资质企业按08定额结算的待遇。最高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条、第21条均作出了相应规定。2、一审判决和安新基鉴（2014）第005号工程造价鉴定报告书，将本工程的定额材料费、定额机械费、安全文明措施费、企业管理费、规费利润及税金费及利润全部计算给不具备从事建筑活动资质的被上诉人靳文海，没有给一包企业水务工程公司留一分钱的利润空间，侵犯了上诉人的应得利益。五、上诉人水务公司对本案工程项目投入大量人力、物力且通过招投标承接，其和安钢结算按08定额计取相应的定额材料费、定额机械费、安全文明措施费、企业管理费、规费、税金等计划利润，合理合法。豆海英只是水务工程公司聘用的零用工带班人，既无企业又无资质，上述人不可能和豆海英口头约定按08定额计取工时费和相关取费，对没有资质的零用工只能按我市的市场行情计算日工工资。至于靳文海和豆海英之间无效的合同协议，对上诉人没有约束力。综上，一审认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院：一、撤销原判决，依法驳回靳文海的起诉或重新改判；二、案件的上诉费及诉讼费由二被上诉人承担。被上诉人靳文海答辩称：一、靳文海具备原告主体资格，上诉人上诉理由不属实。二、一审二被告主体适格。第三、应按08定额结算。该工程款符合法律规定。四、上诉人称未获取任何利润与事实不符。原审认定事实清楚，证据充分。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。被上诉人豆海英答辩称：其和靳文海是合作伙伴，靳文海在工地上负责现场管理，她负责跑外线和结算。水务工程公司口头同意按08定额计算，后因水务公司要扣55%，双方发生纠纷。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：按照法律规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。因靳文海与豆海英之间的施工合作协议可以佐证靳文海是本案工程当中的实际施工人。水务公司是本案的转包人，靳文海以实际施工人身份对水务公司提起诉讼符合法律规定，故上诉人主张靳文海不具备原告主体资格的理不能成立；依照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案靳文海所完成的工程已经验收，上诉人水务公司提出靳文海与豆海英之间协议属无效协议，原审判决不仅没有对其处罚还要其支付靳文海105734.88元及利息违背法律规定的理由不能成立；关于上诉人称以08定额计算本案工程款不合法的理由，因靳文海与豆海英等到水务公司复印的《市政工程预（决）算表》是按照08定额标准进行的决算，豆海英又认可与水务公司口头约定是按照08定额标准决算工程款，况且有《关于大河网领导留言板网贴反映农民工工资问题的情况说明》及《关于渠卫红反映问题的情况说明》显示工资是按照106.73元／工日或124.72元／工日计算，以上证据相互印证了水务公司结算应依据08定额标准，故原审法院除按08定额标准计算（扣除甲方供材），并结合鉴定造价及靳文海与豆海英签订的《安钢五区水网改造施工合作协议》约定和水务公司已支付的34299.62元，认定靳文海应得费用为105734.88元并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3588元，由上诉人安阳市水务工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 宁小昆审判员 武丽霞审判员 常 青二〇一五年一月二十三日书记员 王永兴 来自