（2014）徐民终字第03978号

裁判日期: 2015-01-23

公开日期: 2015-02-13

案件名称

郭公立与中国第四冶金建设有限责任公司、单光建等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省徐州市中级人民法院

所属地区

江苏省徐州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江苏省徐州市中级人民法院民事判决书（2014）徐民终字第03978号上诉人（原审原告）郭公立，农民。委托代理人孙汝辉，江苏金合律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。法定代表人林铁生，该公司董事长。委托代理人王宁，江苏焯燃律师事务所律师。委托代理人ＸＸ，男，1967年1月11日生，汉族。被上诉人（原审被告）单光建，农民。被上诉人（原审被告）朱勇，农民。被上诉人（原审被告）江苏中烟工业有限责任公司徐州卷烟厂，住所地江苏省徐州市鼓楼区环城路80号。负责人边姜，该厂厂长。委托代理人程栋，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人郭公立、上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）与被上诉人单光建、被上诉人朱勇、被上诉人江苏中烟工业有限责任公司徐州卷烟厂（以下简称徐州卷烟厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第0913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郭公立及其委托代理人孙汝辉，上诉人第四冶金公司的委托代理人王宁、ＸＸ，被上诉人单光建、被上诉人朱勇以及被上诉人徐州卷烟厂的委托代理人程栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，江苏中烟工业有限责任公司通过委托招标代理机构江苏海外集团国际工程咨询有限公司将徐州卷烟厂“十二五”异地技术改造暨“苏烟”品牌专用生产线项目工地临设工程公开招标，第四冶金公司以3128006.58元总价投标并中标，双方于2012年4月22日签订了施工合同，约定了该工程项目经理为曹恒富，代表乙方（第四冶金公司）履行合同相应权利义务；工程价款为3128006.58元；工程竣工验收合格后，45天内付至合同总额的75%；工程结算审计结束后，45天内付至合同总额的95%；5%的尾款待质保期（一年）满后45天内付清。并在合同中载明了第四冶金公司开户银行及银行账号为交通银行南京龙园中路支行。第四冶金公司承包该工程后，将工程分包给单光建，后单光建再次将工程中的轻钢活动板房工程分包给朱勇，双方签订了建筑工程施工合同书，约定“工程承包价为58万元（一次性包死价），但由于业主原因，涉及图纸变更，故在价格基础上，工程造价同时调增减。”在该合同甲方处有单光建签名，并加盖了中国第四冶金建设有限公司徐州卷烟厂项目经理部的印章。朱勇再次将其所接工程分包给郭公立，并约定朱勇将其在与单光建施工合同中的权利义务一并转让给郭公立。单光建、朱勇及郭公立均无相应施工资质。另查明，郭公立在其所分包工程施工完毕后，从朱勇处收到35万元工程款。郭公立为证实其所施工工程经过四次变更施工，增加了386907.22元工程款，提交了工程变更签证单四份及增加工程工程量清单报价表一份，签证单上盖有徐州博维空间结构设计有限公司的印章，在建设单位、监理单位、施工单位处没有相关单位及个人的盖章或签字。郭公立未提供相关证据证明徐州博维空间结构设计有限公司系接受发包方的委托对涉案工程进行变更验收。在工程量清单报价表上，亦无任何单位及个人的盖章或签名，第四冶金公司、单光建、朱勇、徐州卷烟厂对该工程量清单报价表均未予认可。郭公立为证明单光建曾答应额外增付工程款6万元，提交了案外人毕运金、张某共同出具的书面证明，内容载明“本人承诺证明江苏中烟徐州烟厂技改工程临时设施项目，在原建筑工程施工合同承建价基础上由于价格偏低，经发包人单光建同意认可后增加工程款陆万元…”。但毕运金未能出庭作证，张某接受法庭询问时称“被告单光建曾答应在承包价的基础上增加3万至5万元，并不是原告所说的增加6万元”。庭审中单光建陈述，其从未说过额外增加工程款，只说过根据工程量增减工程款。又查明，江苏中烟工业有限责任公司所发包工程经竣工验收合格，竣工验收日期为2012年9月10日，审计后结算价格为3190707.24元。2013年1月13日，第四冶金公司向监理单位发出工程款支付申请表，申请表上有项目经理曹恒富签字，并加盖了中国第四冶金建设有限责任公司印章，2014年1月20日的工程款支付申请表，亦有项目经理曹恒富的签字，并加盖了中国第四冶金建设有限责任公司徐州卷烟厂项目经理部印章。江苏中烟工业有限责任公司已将该工程款总额的95%通过银行转账方式转入施工合同中载明的账户即第四冶金公司在交通银行南京龙园中路支行开设的账户。现尚剩余5%质保金因未过质保期尚未支付。上述工程款支付后，徐州卷烟厂取得了付款方为江苏中烟工业有限责任公司、收款方为中国第四冶金有限责任公司江苏分公司、金额为3190302.24元的发票一张。中国第四冶金建设有限责任公司江苏分公司在工商部门注册登记，隶属第四冶金公司。第四冶金公司庭审中陈述，徐州卷烟厂与第四冶金公司所签合同、单光建与朱勇所签的建设工程施工合同书、以及涉案工程其它材料中的有关第四冶金公司的印章均系他人伪造，但第四冶金公司并未提供证据证明其主张，也未对施工合同书上印章的真伪申请鉴定，第四冶金公司至今亦未就其主张的公司印章被伪造一事到公安部门报案。一、关于江苏中烟工业有限责任公司与第四冶金公司所签施工合同书、以及涉案工程其它材料中的有关被告第四冶金公司的印章的真伪问题。原审法院认为，首先，江苏中烟工业有限责任公司将徐州卷烟厂“十二五”异地技术改造暨“苏烟”品牌专用生产线项目工地临设工程通过委托第三方公开招标，招标、投标程序合法，并对投标单位有资质审查，工程竣工验收后，江苏中烟工业有限责任公司已把95%工程款打入被告第四冶金公司名下指定账户，并取得了付款方为江苏中烟工业有限责任公司、收款方为中国第四冶金有限责任公司江苏分公司的工程款发票，根据现有招、投标材料、工程施工合同、工程款打款凭证及工程款发票可以形成完整证据链，以此证实第四冶金公司系本案工程承包方。其次，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，被告第四冶金公司辩称其单位印章系被他人伪造，但未提供证据予以证明，也未申请对涉案合同中公章真伪申请鉴定。故，对被告关于印章系被伪造的抗辩主张，法院不予采信。二、关于各被告是否应承担给付工程欠款问题。原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。第四冶金公司作为涉案工程的总承包方，将工程分包给不具施工资质的单光建，该分包合同属于无效合同。单光建将其承包工程中的轻钢活动板房工程分包给不具备施工资质的被告朱勇，被告朱勇再次将所接工程分包给不具备施工资质的原告，被告单光建与被告朱勇之间的施工合同、以及被告朱勇与原告之间的施工合同都是违法分包，属无效合同。故，被告第四冶金公司、单光建、朱勇应对工程欠款承担连带付款责任。因本案工程的发包方为江苏中烟工业有限责任公司，而不是徐州卷烟厂，原告要求徐州卷烟厂承担给付工程欠款无法律依据，故徐州卷烟厂不应对工程欠款承担付款责任。三、关于原告主张的工程欠款数额及利息。原审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而被告单光建与被告朱勇的施工合同中明确约定了工程承包价为58万元（一次性包死价），被告朱勇在该合同中的权利、义务一并转让给了原告，现涉案工程经竣工验收合格，原告有权要求支付58万元工程款，而原告现仅收到350000元工程款，故尚存工程欠款23万元。原告要求按照同期银行贷款利率支付自2012年9月17日至2014年3月17日的利息，该主张符合法律规定，依法应予支持。关于原告主张的因工程变更所增加的386907.22元工程款问题。原告所提交的签证单上虽有徐州博维空间结构设计有限公司的印章，但在建设单位、监理单位、施工单位处没有相关单位及个人的盖章或签字，同时原告并未提供相关证据证明徐州博维空间结构设计有限公司系接受发包方的委托对涉案工程进行变更验收。在工程量清单报价表上，亦无任何单位及个人的盖章或签名，各被告对该工程量清单报价表亦未予以认可。根据原告所提交证据，无法证实其所主张的工程量变更情况及变更所增加的工程款数额，故对原告主张的工程变更所增加的386907.22元工程款，法院不予支持。关于原告主张的被告单光建在工程变更施工中承诺完工后额外增付60000元工程款问题。原告仅提供了案外人毕运金、张某共同出具的书面证明，但毕运金未能出庭作证，证人张某接受法庭询问时称“被告单光建曾答应在承包价的基础上增加3万至5万元，并不是原告所说的增加6万元”，其在法庭陈述与书面证明相矛盾，故对其证言法院不予采信。对原告所主张的关于额外增付60000元工程款的诉讼请求，法院亦不予支持。遂判决：一、本判决生效之日起十日内，被告朱勇偿还原告郭公立工程欠款23万元，并按照同期银行贷款利率支付自2012年9月17日至2014年3月17日的利息；二、被告单光建、中国第四冶金建设有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告郭公立其它诉讼请求。上诉人第四冶金公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、涉案工程实际是第四冶金公司江苏分公司以第四冶金公司名义进行招投标并实际承建。第四冶金公司并未与单光建签订建设工程施工合同，更未将其中的轻钢活动板房工程分包给朱勇。单光建仅是第四冶金公司在涉案工程项目部的临时聘用人员，并非涉案工程中经第四冶金公司认可的实际承包人，系其未经许可擅自将涉案工程分包给朱勇，并在其双方签订的建设工程施工合同中约定了所谓的“工程承包价为58万元”，故由此产生的付款义务应由单光建承担。2、在钢结构板房施工过程中，朱勇告知其与郭公立之间为合作关系，向第四冶金公司的工程项目部以借款的名义预支了3.6万元的工程款，而该3.6万元工程款应从未付工程款中予以抵消，但一审法院对此部分事实并未查明。3、单光建与朱勇签订的建筑工程施工合同书约定“工程造价为58万元”，即轻钢活动板房工程造价58万元，第四冶金公司认为该定价约定过高，且此后在工程完工后并未进行造价决算和审计，原审法院对该部分工程也未进行造价鉴定。另该价格为一次性包死价，并同时约定涉及图纸变更、工程造价可调增减。但在郭公立及朱勇实际承建钢结构板房工程中，原施工图纸已经实际变更，工程量系相应减少，故对应的工程款也应予以扣减。因此，原审法院依据58万元的承包价约定判令第四冶金公司对应付的23万元工程款及利息承担连带清偿责任有失公允。4、由于涉案工程的质量及工期问题，导致工程逾期交付，郭公立承建的钢结构板房工程未能及时验收合格及交付，导致本应在7月10日之前交付的工程逾期至9月10日。故对郭公立主张的逾期付款利息，法院不应予以支持。另原承包合同亦约定了工程款的支付时间，即便支付工程款利息也应当自涉案工程验收交付的一年以后。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。上诉人郭公立答辩称：涉案工程是第四冶金公司承包徐州卷烟厂的工程，但实际施工人为具有施工资质的郭公立，而郭公立对第四冶金公司支付的所谓3.6万元工程款并不知晓。一审时已经提交证据证明朱勇因无能力施工涉案工程，后交由郭公立施工的事实。另外，工程量清单报价可以证明工程是由郭公立施工完成后交给朱勇、单光建的，而且现涉案工程已投入使用。被上诉人单光建答辩称：单光建与朱勇签订的施工合同并不违法，对此第四冶金公司应该知道。被上诉人朱勇答辩称：3.6万元工程款是单光建交给朱勇，用来给郭公立的工人发工资的。被上诉人徐州卷烟厂答辩称：一审判决客观公正，徐州卷烟厂不应当对本案的判决结果承担法律责任。1、涉案工程是国家投资的项目，施工前已严格按照国有资产投资的程序专门委托招标代理机构全程组织实施涉案工程的招投标程序，并依法确定中标单位为第四冶金公司。直到案发后才获知涉案工程未经徐州卷烟厂同意被第四冶金公司非法转包。对此已按相关程序投诉至建筑主管部门，第四冶金公司目前也正因此接受相关部门调查。2、徐州卷烟厂发包的涉案工程实际上是由土建、钢结构板房以及安装、水电工程三部分组成，合同总造价经过审计为319万元左右。涉案工程实际只是徐州卷烟厂发包工程的一部分，根据与第四冶金公司签订的合同，徐州卷烟厂是完全按照合同履行的，并已支付合同审定价95%的工程款。按照合同约定，尾款5%在审定结果出来后一年内支付，时间应为2015年1月22日，目前尚未到期。根据最高人民法院司法解释，实际施工人是有权将发包方作为共同被告要求发包方在尚未支付的工程款范围内承担责任。但该司法解释的适用前提是实际施工人是该项目所有工程的完成者，才能主张发包人成为共同被告并在尚未支付的工程款范围内承担责任。故在该案中，徐州卷烟厂并非适格被告。上诉人郭公立不服一审判决，向本院提起上诉称：1、在施工过程中一共进行了数十次变更，郭公立向单光建四次提交工程变更签证单及增加工程量清单报价表，并由单光建将工程量清单交给第四冶金公司。一审法院以工程量清单报价表无任何单位签章或签名为由，对郭公立提出的增加386907.22元工程款不予认可是错误的。另外，江苏中烟工业有限责任公司与第四冶金公司就涉案工程的中标价格为3128006.52元，但结算价款为3190707.24元，可见因施工中的各种因素导致工程量增加是很正常的。即使没有证据对增加的386907.22元工程款予以证明，一审法院只需在双方工程款往来明细中查明有无此笔款项支出即可，但一审法院并未对此查实。2、郭公立具有相关施工资质，是有资质对涉案工程进行施工的。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人郭公立的上诉请求。上诉人第四冶金公司答辩称：1、第四冶金公司对原审法院驳回郭公立要求增加386907.22元工程款请求的判项无异议，但从未收到增加工程量的相关报价清单，故郭公立在原审中陈述的工程变更经第四冶金公司认可并非事实。2、郭公立一直以朱勇合作人的名义进行施工，并且朱勇也向第四冶金公司出具了授权委托书，要求就涉案工程与郭公立进行结算，其间第四冶金公司的涉案工程项目指挥部以借款名义向朱勇预支工程款3.6万元，该部分工程款应进行相应抵减。3、涉案工程原图纸进行过变更，但工程量并未增加反而减少了，且另有部分工程郭公立并未施工，郭公立实际涉案工程款应为470943元。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。被上诉人单光建答辩称：单光建只与朱勇存在合同关系，朱勇未按协议施工，已构成违约。虽然涉案工程已交付并投入使用，但其余的钱都是单光建出资，跟朱勇并无关系，更无需向其再支付任何款项。被上诉人朱勇答辩称：朱勇与单光建签订施工合同后，把钢结构工程交由郭公立施工，并由郭公立实际出资。被上诉人徐州卷烟厂答辩称：徐州卷烟厂的答辩意见同针对第四冶金公司上诉的答辩意见。根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人郭公立主张的工程款数额应如何认定；2、上诉人郭公立主张的工程款利息应否予以支持，如应支持，标准如何计算；3、上诉人第四冶金公司应否对上述款项承担连带责任。二审期间，上诉人第四冶金公司向法庭提交以下证据：1、2012年6月29日、8月27日工程例会会议纪要各一份，单光建作为上诉人第四冶金公司的代表参加会议，证明单光建仅是第四冶金公司在涉案工程中的临时聘用人员。该两份会议纪要亦可证明涉案工程进度严重滞后，导致本案工程不能按期交付，其责任应当由实际施工人郭公立承担。故对实际施工人郭公立主张的逾期付款利息不应支持。2、2012年9月28日朱勇出具的书面借条一份及朱勇出具的委托书一份，以上两份证据证明朱勇与郭公立系合作关系，朱勇以借款的方式向涉案工程临时指挥部借款3.6万元，即上诉人第四冶金公司于2012年9月28日预支涉案工程款3.6万元，故该3.6万元应在郭公立主张的工程款中抵消；3、涉案工程图纸两份，证明涉案工程实际工程量的减少以及工程的变更。上诉人郭公立对以上证据质证称：对证据1即会议纪要的真实性无异议，但单光建是否为第四冶金公司工作人员都不影响上诉人郭公立的主张；对证据2两份证据的真实性不能确认，对借条不知情亦不认可，另外，委托书没有落款时间，不能看出是什么时间委托的；对证据3即图纸，郭公立从未见过。被上诉人单光建对以上证据质证称：对以上三组证据真实性均无异议。被上诉人朱勇对以上证据质证称：对证据1真实性不能确认；对证据2借条和委托书的真实性无异议，但记不清委托书是什么时间写的了；对证据3真实性不能确认。被上诉人徐州卷烟厂对以上证据质证称：对以上证据真实性不予评价，但均不能证明第四冶金公司的上述主张，单光建的转包事实是存在的，根据徐州卷烟厂收到的工程造价材料看，涉及到的工程变更在10万元左右。二审期间，上诉人郭公立向法庭提交以下证据：福建弘审工程造价咨询有限公司所作的《工地临设建设工程竣工结算审核报告》（闽弘咨（2014）徐烟字第1号）复印件一份，该审核报告上对涉案工程临时设施建设工程活动板房的审核价为943693.13元，符合上诉人郭公立原合同价款58万元加上工程量清单报价表上增加的工程量价款386907.22元，以此证明上诉人郭公立的上诉请求有事实依据。上诉人第四冶金公司对该证据质证称：该报告为复印件，首先对真实性有异议，另单光建与朱勇签订的工程施工合同中约定的工程承包价58万元为包死价，只有在特定情形下才可调增减，即约定因业主原因，涉及图纸变更可在价格基础上工程造价同时调增减。但根据此后甲方图纸变更可证明涉案工程量系减少，并未增加。被上诉人单光建对该证据质证称：对该证据不予认可。被上诉人朱勇对该证据质证称：对该证据真实性无异议。被上诉人徐州卷烟厂对该证据质证称：对该报告前3页，即结果部分，与徐州卷烟厂留存的原件一致，对真实性无异议，对后续部分，即审核说明的真实性不予评价。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。一、关于上诉人郭公立主张的工程款数额应如何认定的问题。本院认为，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。上诉人郭公立与被上诉人朱勇之间的建设工程施工合同因涉违法分包应认定无效，但因涉案工程于2012年9月10日已经竣工验收合格，故上诉人郭公立据此主张工程欠款23万元，本院予以支持。对于上诉人郭公立主张涉案工程经数次变更，应增加工程款386907.22元的问题。本院认为，固定总价合同履行中，主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减原因、数量等事实承担举证责任。但上诉人郭公立一审举证的签证单、工程量清单报价表上并无建设、监理等相关单位签章，故并不能以此证明设计变更及工程量增加的事实，其二审举证的工程结算审核报告，仅是对工程结算情况的分类核算，亦未能就工程量增加的范围、数量等具体情况予以证实，且该结算审核报告系基于江苏中烟工业有限责任公司与第四冶金公司之间的承包合同所进行的结算，其结算方式、计价标准较之与上诉人郭公立、被上诉人朱勇之间的约定并不相同，即便该结算价款与涉案合同约定的58万元包死价不同，也并不能当然推定工程量发生变化或应以该结算价进行结算。故对于上诉人郭公立主张因工程量变更，要求增加工程款386907.22元的请求，本院不予支持。关于工程款数额的认定，上诉人第四冶金公司诉称以借款形式向被上诉人朱勇支付3.6万元工程款应予抵消。本院认为，上诉人第四冶金公司二审举证的由被上诉人朱勇出具的授权委托书因未注明授权日期，且该授权委托书系被上诉人朱勇对第四冶金公司的单方出具，并未经过郭公立认可，亦不能证明该3.6万元款项支付时，上诉人郭公立与被上诉人朱勇系合作关系。一审中，上诉人郭公立所提供的证据证实其与被上诉人朱勇之间系转包关系，被上诉人朱勇对此亦无异议，因此，被上诉人朱勇应对上诉人郭公立承担付款责任。即使被上诉人朱勇承认其收到该3.6万元，但在其不能提供证据证明系用于支付上诉人郭公立工人工资的情况下，上诉人第四冶金公司要求抵扣3.6万元工程款的请求，本院亦不予支持。二、关于上诉人郭公立主张的工程款利息应否予以支持，如应支持，标准如何计算的问题。本院认为，上诉人郭公立与被上诉人朱勇虽未就工程款利息进行约定，但工程款利息应属工程款的法定孳息，依法应予支持。至于上诉人第四冶金公司诉称因工程延期交付工程款利息应予扣减的问题，因其二审举证的工程例会会议纪要仅系对工程进度情况的会议记录，并无法证明工程延期交付的事实。至于工程款利息的起算点，应自应付工程款之日计付，据合同约定的付款日即“竣工之后，在2012年8月15号一次结清所有费用”，另结合涉案工程于2012年9月10日竣工验收合格的事实，上诉人郭公立要求自竣工验收后即2012年9月17日起算工程欠款利息并无不当。三、关于上诉人第四冶金公司应否对上述款项承担连带责任的问题。本院认为，因转包、违法分包导致建设工程无效的，实际施工人可要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任。上诉人第四冶金公司作为涉案工程的总承包人，因怠于履行其合同义务致涉案工程经多次转包、违法分包，其依法应与被上诉人单光建、朱勇对上诉人郭公立的工程欠款承担连带责任。即便上诉人第四冶金公司二审改称被上诉人单光建系其公司在涉案工程项目部的临时聘用人员，对转包、违法分包并不知情，但该说辞并不能免除其连带民事责任的承担。综上，上诉人第四冶金公司、上诉人郭公立的上诉请求均无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费11850元，由上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担4750元，由上诉人郭公立负担7100元。本判决为终审判决。审　判　长　　廖伟巍审　判　员　　赵明辉代理审判员　　程　叶二〇一五年一月二十三日书　记　员　　孙晓明关注公众号“”