（2014）湖刑初字第267号

裁判日期: 2015-01-23

公开日期: 2015-06-03

案件名称

张某甲诈骗案一审刑事判决书

法院

南昌市青山湖区人民法院

所属地区

南昌市

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

张某甲

案由

诈骗

法律依据

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百六十六条

全文

江西省南昌市青山湖区人民法院刑事判决书（2014）湖刑初字第267号公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。被告人张某甲，男，1981年11月8日出生，汉族，硕士研究生文化，无业。2013年10月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。辩护人唐乐，系江西朗秋律师事务所律师。南昌市青山湖区人民检察院以湖检刑诉（2014）296号起诉书指控被告人张某甲犯诈骗罪，于2014年7月7日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。南昌市青山湖区人民检察院指派检察员徐慧出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人唐乐到庭参加诉讼。现已审理终结。南昌市青山湖区人民检察院指控，2010年3月至5月，被告人张某甲谎称能在《职教论坛》、《农业考古》、《江西社会科学》等刊物上批量发表论文，骗得被害人闫某甲的信任，闫某甲遂以每篇人民币700元至5000元不等的费用，将170余篇论文交给张某甲委托其发表。在论文并未被杂志社采用的情况下，张某甲通过邮寄及电子邮箱发送虚假的录用通知书和虚假的样刊等给闫某甲，闫某甲便六次从银行转账共计人民币293400元给张某甲。后闫某甲核实发现论文并未发表，即向张某甲追讨给付的论文发表费用人民币293400元，张某甲见罪迹败露，即关闭联系电话拒不与闫某甲联络。案发后，张某甲退还闫某甲人民币168800元。2011年4月，被告人张某甲通过手机及电子邮件与被害人郑某甲取得联系，谎称能在核心刊物发表论文，骗得郑某甲的信任，郑某甲遂以每篇人民币4000元的费用将7篇论文交给张某甲委托其发表，郑某甲便通过银行转账支付定金人民币14000元给张某甲。后张某甲将虚假的稿件录用通知书及用稿编号等提供给郑某甲，谎称论文已发表，并要求郑某甲再支付余款人民币14000元，因郑某甲发现论文未发表而未支付，后从张某甲处追讨回人民币7700元。2013年6月，被告人张某甲谎称能在《求实》杂志上发表论文，骗得被害人鲁某的信任，鲁某遂以人民币6500元的费用委托张某甲发表1篇论文。在论文未发表的情况下，张某甲利用PS软件制作虚假的《求实》杂志社的稿件录用通知书提供给鲁某，鲁某便通过银行转账人民币6500元给张某甲。案发后，张某甲家属已退还鲁某人民币6500元。2013年10月11日，被告人张某甲被公安机关抓获归案。针对上述指控，公诉机关提供了常住人口信息，抓获经过，证人杨某、章某、邓某某、熊某甲、熊某乙、胡某甲、胡某乙、刘某某的证言，被害人闫某甲、郑某甲、鲁某的陈述，谅解书，被告人张某甲的供述等证据，公诉机关认为，被告人张某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人张某甲对指控其犯诈骗罪没有异议，但辩称：对于指控的第一起其认为与闫某甲是合作关系，二人在杂志社有合作，对起诉书指控的293400元认为均不构成诈骗。对于指控的第二起其认为也不属于诈骗，收取郑某甲的14000元包含了代写费用在内，其扣了代写费用后就全部退了。其辩护人的辩护意见：1、公诉机关认定被告人张某甲诈骗闫某甲293400元，事实认定和法律适用均存在错误；2、公诉机关认定被告人张某甲诈骗郑某甲28000元，事实认定错误；3、对于诈骗鲁某6500元，被告人已经退款并得到被害人鲁某的谅解。辩护人提供如下证据：第一组证据：1、《北方文学》杂志一本；2、《魅力中国》杂志一本，证明被告人张某甲任《魅力中国》杂志的执行主编，闫某甲任编辑；闫某甲任《北方文学》杂志的执行主编，被告人张某甲任编辑；二人存在长期合作关系。第二组证据：1、被告人张某甲在《科技管理研究》上成功发表的论文5篇；2、被告人张某甲在《中国商贸》上成功发表的论文1篇；3、被告人张某甲在《魅力中国》上成功发表的论文1篇；4、南昌市公安局高新技术开发区分局刑事侦察大队出具的关于张某甲发表论文情况一份，证明被告人已帮助闫某甲成功发表论文7篇，被告人有能力在核心期刊上发表文章，不存在欺诈（因论文较多，只检索了7篇，可能还有其他已经成功发表的文章）。第三组证据：1、被告人张某甲与闫某甲之间的往来邮件9封；2、《计算机应用》杂志社的回复函，证明：1、被告人一直在与闫某甲沟通修改文章，并积极联系杂志社发表论文，且已支付给杂志社部分文章的审稿费；2、被告人对于没有发表成功的论文，一直在与闫某甲协商退款事宜，并且明确表示愿意退款，并已经陆续退还了部分款项；3、二人往来邮件的发送时间是在闫某甲首次报案之前，并非起诉书认定的是在罪迹败露后才开始退款；4、部分款项没有及时退还是因为被告人当时资金有压力，且有些文章投稿后杂志社还没有回复，被告人明确表示若退稿会退款给作者；5、被告人积极协商退款，没有非法占有的主观故意，也没有谎称有能力发表文章的事实。经审理查明：（一）2010年3月至5月期间，闫某甲以每篇人民币2000元至3000元不等的费用（除《中国商贸》杂志外），将170余篇论文委托张某甲帮忙发表。2010年3月30日至2010年5月21日期间，闫某甲分六次从银行转账共计人民币293400元给张某甲。张某甲将上述论文中的一部分向《职教论坛》、《科技管理研究》、《计算机应用》、《农业考古》等杂志社投了稿件，也成功发表了部分论文。还有《价值工程》、《中国成人教育》、《继续教育研究》、《集美大学学报》、《艺术教育》、《淮海工学院学报》等刊物上也有相关论文发表，因上述杂志社均未对公安机关发出的协查函给予回复，而无法核实这些发表的论文是否是由张某甲投稿。《魅力中国》杂志社的回复称张某甲是属于杂志社组稿代理，他们将从作者那里收到的稿件发给杂志社，然后按杂志社规定的版面费价格付款，多收的版面费部分就是他们的利润。为了便于代理多收稿，一些杂志社将代理的名字在杂志版权页上打上编辑或者执行主编，张某甲与该杂志社就是这种关系，闫某甲与张某甲应该合作过。张某甲通过电子邮箱发送过六份《职教论坛》稿件录用通知书给闫某甲，让其相信论文已成功发表。经江西科技师范大学杂志社（《职教论坛》所属杂志社）核查，该六份稿件录用通知书均系伪造。2010年7月31日至2012年7月26日期间，张某甲通过银行转账的方式陆续退还闫某甲人民币共计168800元。证明上述事实的证据有：1、闫某甲提供的论文名单，证明闫某甲于2010年3月至5月期间发给张某甲让其帮忙发表的170余篇论文的基本情况。2、南昌市公安局高新技术开发区分局刑事侦察大队出具的情况说明一份，证明公安机关无法找到本案“王某”及其真实身份信息无法确定的事实。3、中国建设银行出具的被告人张某甲银行账户交易明细详单，证明闫某甲于2010年3月22日至2010年5月21日期间，分六次转账给张某甲共计人民币293400元；2010年7月31日至2012年7月26日期间，被告人张某甲分十次转账给闫某甲共计人民币168800元的事实。4、张某甲与闫某甲之间的电子邮件记录，证明“王某”以张某甲员工的名义通过张某甲的电子邮箱与闫某甲发送过邮件，张某甲、闫某甲二人因论文发表一事产生矛盾后邮件往来的基本内容，以及张某甲多次向闫某甲表示论文已安排发表的情况。5、江西科技师范大学杂志社出具的情况说明，证明江西科技师范大学杂志社（原《职教论坛》杂志社）称已收到公安机关提供的涉案论文题目，但由于无法得知投稿时间、方式等信息，加上该杂志社以往的投稿邮箱已废止，仅查询到罗某甲的论文成功发表。另有17篇论文可以在其他期刊上找到相同的题目，但无法判断是否与拟投论文为同一篇论文的事实。6、中共江西省委党校《求实》编辑部出具的情况说明一份，证明该编辑部没有收到洪某、牛某某撰写的论文，也没有刊登该论文的事实。7、江西省社会科学院《农业考古》编辑部出具的说明一份及协查材料一份，证明该刊未收到过公安机关协查函中11篇论文的文字稿和电子稿，只有王某某的论文发表，但这篇文章不是经编辑部的投稿邮箱投至该刊，当时联系这篇文章作者的副主编徐某某已记不清当时的具体情况，个人邮箱也找不到这篇文章的事实。8、《计算机应用》编辑部出具的回复材料，证明31篇投稿中有9篇投到了该刊，其中8篇交了审稿费，1篇未交审稿费，且该8篇稿件均为退稿，闫某甲给公安机关的4份《计算机应用》杂志社用稿通知单均为伪造的事实。9、四川计算机应用杂志社有限公司出具的论文核实情况一份，证明张某、冯某的论文投稿至该刊，已经发表于该杂志，投稿人为张某、冯某。其余三篇论文即范某某的论文，邱某甲、邱某乙的论文，刘某的论文该刊都未查到的事实。10、南昌市公安局高新技术开发区分局出具的情况说明一份，证明《职教论坛》杂志社已更名为江西科技师范大学杂志社的事实。11、《科技管理研究》编辑部出具的复函一份，证明其中两篇论文未在该刊投稿；另一篇论文该刊审稿意见是退回修改，但作者未修改发回，所以流程中止；其余五篇论文均已在该刊刊登；上述六篇论文来稿登记时间均为2010年7月9日，通过EMS邮寄，收寄日期为2010年7月6日，寄件人钱某，其中一篇论文的纸质版稿件内还留有一个其他联系人姚某某的事实。12、《教育与职业》杂志社出具的情况说明一份，证明该社收到作者郑某乙的投稿，经三审通过后于2011年2月中旬刊发，编辑过程中将文题修改；另一篇作者李某的投稿，该社没有查到相关信息的事实。13、《北方文学》杂志社出具的答复一份，证明该社近十年来没有一位叫张某甲的工作人员；闫某甲是该社工作人员；张某甲非社内人员，闫某甲与张某甲之间无劳动费用结算情况的事实。14、《魅力中国》杂志社出具的回复一份，证明因不知祝某某的论文的具体时间，无法核查是否发给该社及是否录用刊登；张某甲是属于杂志社组稿代理，他们将从作者那里收到的稿件发给杂志社，然后按杂志社规定的版面费价格付款，多收的版面费部分就是他们的利润。为了便于代理多收稿，一些杂志社将代理的名字在杂志版权页上打上编辑或者执行主编，但这只是名誉性的，杂志社跟他们不存在劳务关系，没有劳动协议，不发工资，张某甲与该杂志社就是这种关系。经过了解，张某甲给该杂志社提供过稿件，他的执行主编这个名誉也就在《魅力中国》一期杂志体现过，他不是杂志社员工。不清楚闫某甲是否为该杂志社组稿代理（很多组稿代理都是通过邮箱或者QQ发文章给杂志，并不留真实姓名），他与张某甲是什么关系不清楚，他们应该合作过，版权页上编辑闫某甲的名字是张某甲提供打上的。他们之间劳务费怎么结算，该杂志社不了解情况。为了便于代理组稿，该杂志社给很多代理发过盖过章的空白录用通知书，张某甲的魅力中国杂志社空白录用通知书是真实的事实。15、公安机关从被告人张某甲邮箱中提取到的发送至闫某甲邮箱的部分内容截图及相关附件的打印件，证明该邮箱于2010年3月12日向闫某甲的邮箱发送过六份《职教论坛》稿件录用通知书；于2010年6月22日向闫某甲的邮箱发送过名为2010-06-22的Excel表附件一份的事实。16、经江西科技师范大学杂志社核查的《职教论坛》稿件录用通知书六份，证明经该杂志社核查，公安机关提交给该社的从被告人张某甲邮箱中提取到的发送至闫某甲邮箱的六份《职教论坛》稿件录用通知书均系伪造的事实。17、南昌市公安局高新技术开发区分局刑事侦察大队出具的情况说明一份，证明经联系涉案杂志社，确认《大家》刊物已经停刊，《价值工程》、《中国成人教育》、《继续教育研究》、《集美大学学报》、《艺术教育》、《淮海工学院学报》等刊物均未能对公安机关发出的协查函给予回复，《中国商贸》杂志社采编部未对公安机关发出的待核查论文是否在该刊投稿及发表给予回复的事实。18、接受案件回执单一份，证明闫某甲曾于2010年7月30日向南昌市公安局青山湖分局报案称其被张某甲诈骗293400元的事实。19、被害人闫某甲的陈述，证明闫某甲在2010年3月至2010年5月期间将100多篇论文发送给张某甲让其帮忙发表，当时约定的每篇论文价格不等，一般每篇论文都是2500元到5000元不等的价格，当时约定的价格是《农业考古》每篇2500元，《计算机应用》每篇3000元，《江西社会科学》每篇5000元，《低压电器》每篇3800元，《职教论坛》每篇3000元，《中国商贸》每篇700元等等，一共分六笔共计汇款人民币293400元给了张某甲。2010年5月17日，张某甲通过EMS快递一次性把所有论文的稿件录用通知单（共计30份左右）、杂志（20本以上）邮寄给了闫某甲，当时EMS的寄件人写的是王某（当时张某甲跟闫某甲说过王某是他的助手）。之后闫某甲经查询这些稿件录用通知单和杂志，发现全部都是假的，多次联系张某甲，张某甲一开始告诉闫某甲论文肯定能发表，等一段时间就行，后来就说他自己也被骗了，再后来就无法联系上了。闫某甲将所有的钱退还给了作者，2010年7月30日到南昌市公安局青山湖分局刑侦大队报案，经办案民警联系，张某甲称想积极退钱，后陆续退还16万元左右给了闫某甲的事实。20、闫某甲自述笔录，证明闫某甲称其与张某甲自始至终都没有任何合作关系，关于《北方文学》、《魅力中国》杂志上均同时出现张某甲、闫某甲名字一事，闫某甲称其本人与《魅力中国》杂志无任何关系，其已是杂志社执行主编，根本不需要也没理由到另一家杂志上做一名编辑，且《魅力中国》杂志上所署名字是“闫某乙”，而不是“闫某甲”。21、辨认笔录，证明闫某甲辨认出张某甲系在2010年3月至5月期间以发表论文名义诈骗其钱财的人的事实。22、被告人张某甲的供述，证明张某甲称其没有诈骗闫某甲，跟其是合作关系，二人之间互相代发论文，闫某甲的论文张某甲没有帮忙发表成功，闫某甲就告张某甲诈骗。张某甲与闫某甲是互相合作发表论文到普通、核心刊物，在2010年左右的时候，张某甲告诉闫某甲可以帮他发表论文到核心刊物，闫某甲当时就通过电子邮箱分多次给了张某甲很多论文（具体多少篇论文已经不记得了），而且二人之间约定每发表一篇论文价格在2000-3000元不等，记得闫某甲总共汇了20万左右，还罗列了一张论文发表的建议表给张某甲，张某甲就按照论文建议表投稿到杂志社，记得当时只投了百分之二十左右的论文，因为张某甲认为大部分的论文质量都比较差，投稿也是发表不了的。后来，这些投稿的论文张某甲记得发表了三篇左右在《科技管理研究》杂志上，至于无法发表的论文，张某甲已经把所有的款项退还给闫某甲了。张某甲寄了《科技管理研究》杂志给闫某甲。张某甲与闫某甲的合作关系从2007年下半年开始，直到2012年年底才结束。2007年年底至2009年上半年，张某甲是闫某甲聘用在南昌的组稿代理，到2009年下半年，张某甲聘用闫某甲成为在北京的组稿代理，二人一直是相互聘用的关系，这也是一种合作关系。闫某甲汇给张某甲的29万余元中有一部分是闫某甲要支付给张某甲的稿件提成，还有一部分钱是张某甲作为闫某甲《北方文学》杂志社编辑应该支付给其的报酬。关于帮闫某甲发表论文一事，如果张某甲没有在拟投稿杂志上发表成功，会帮忙投递给其他刊物。《职教论坛》回复函中发表在其他刊物上的论文都是张某甲投递并发表的。四份《计算机应用》用稿通知书都不是张某甲邮寄给闫某甲的。张某甲认识钱某。《科技管理研究》的文章是张某甲发给杂志社的，因为回函中写的很清楚，地址是张某甲本人的户籍所在地，而且留的手机号码是其在2010年所使用的号码。三个邮箱都是张某甲的，其中杂志社反映的两个邮箱是其专门用来联系杂志社的，后面的邮箱是其用来和合作伙伴联系。《科技管理研究》回函中提及的联系电话是其以前使用的小灵通号码。张某甲原来有一个员工叫张某乙，一般是她寄给闫某甲的，但是不知道张某乙为何要在寄件人上填写“王某”的名字，张某甲称其确实不认识王某，但是他也联系不上张某乙，也不知道关于她的其他信息。张某甲确实不是《魅力中国》和《北方文学》的员工，而是他们的承包方，承包了几期版面，上面也注明了执行主编和编辑等情况。公安机关在其邮箱内找到关于此案涉案的邮件确实是张某甲邮箱内的，但只有部分是其本人发的，其他都是张某乙发的，至于哪些是其本人发的已经不记得了。公诉机关向法庭提供的上述证据，经当庭宣读、出示和质证，内容客观真实、收集程序合法，证据之间能相互印证，足以证明本案相关事实，均可作为定案依据，本院予以采信。公诉机关向法庭提供的《中国商贸》杂志社采编部出具的证明一份及该杂志真实刊物的封面和目录一份，用以证明闫某甲提供给公安机关的《中国商贸》杂志为盗版假冒印刷品；提供的EMS快件单扫描复印件一份，用以证明2010年5月17日王某从南昌邮寄了一个印刷品快件给闫某甲；提供的被害人闫某甲提交的物证照片，用以证明此系张某甲邮寄给闫某甲的虚假稿件录用通知书、虚假杂志、个人简历及证书等情况，由于《中国商贸》杂志社采编部出具的证明及相关材料系由被害人闫某甲提供给公安机关的复印件，公安机关未核实原件并加盖公章予以确认，且该EMS快件单扫描复印件与被害人闫某甲提供的物证照片均无法证明闫某甲提供给公安机关的虚假稿件录用通知书及虚假杂志等是由被告人张某甲邮寄给闫某甲的，故对公诉机关提供该三份证据的关联性，本院不予支持。（二）2011年4月，郑某甲委托张某甲代写并发表7篇论文到核心刊物，双方约定每篇论文定金是2000元，发表成功之后再付余款。郑某甲便通过银行转账的方式一次性支付了人民币14000元给张某甲（之后，因其中一位作者急于评职称需要，又加了一篇论文帮忙发表，但并未另付定金）。后张某甲将一份虚假的稿件录用通知书及三篇论文的稿件编号（在杂志社投稿邮箱收到论文后自动产生，不代表会安排发表或具有其他含义）提供给郑某甲，谎称论文已经被采用并会发表出来，并要求郑某甲再支付余款，因郑某甲发现论文未发表而未继续支付。2011年9月至10月期间，张某甲通过银行转账的方式分两次退还郑某甲人民币共计7700元。证明上述事实的证据有：1、辛某某出具的情况说明，证明2011年上半年，辛某某委托郑某甲代发论文，并支付了论文发表定金，但没有出刊，后经改发也没有出刊，之后郑某甲退还了定金的事实。2、龙某某出具的情况说明，证明2011年上半年，龙某某委托郑某甲代发其朋友熊某乙的论文，并支付了论文发表定金，但没有出刊，后经协商改发也没有出刊，之后郑某甲全额返还了定金的事实。3、证人杨某的证言，证明2011年5月份左右，杨某请郑某甲帮忙发表论文，并支付了2000元定金给郑某甲，但最终一直没有发表成功，郑某甲就退还了其2000元定金的事实。4、证人章某的证言，证明2011年5月份左右，章某委托郑某甲帮忙发表论文，并支付了定金2000元给郑某甲，但发表未果，郑某甲就退还了其定金2000元的事实。5、证人邓某某的证言，证明2011年5、6月份左右，邓某某和罗某乙请郑某甲帮忙发表两篇论文，并支付了定金共计4000元给郑某甲，后因该两篇论文均没有发表成功，郑某甲将定金退还给邓某某的事实。6、证人熊某甲的证言，证明2011年熊某甲请郑某甲帮忙发表论文，并支付了定金2000元给郑某甲，但是发表未果，郑某甲将定金退还给熊某甲的事实。7、证人熊某乙的证言，证明2011年熊某乙通过龙某某请郑某甲帮忙发表两篇论文，并支付了几千块钱给龙某某转交给郑某甲，但是最终两篇论文都没有发表成功，郑某甲将该款项全部退还给龙某某再转交给熊某乙的事实。8、郑某甲提供的银行交易明细，证明郑某甲于2011年5月21日通过招商银行向张某甲转账14000元的事实。9、郑某甲提供的名单一份，证明郑某甲提供给张某甲并委托其发表的论文的作者名、论文名、拟发表杂志、费用、拟发表时间、发表情况等基本信息。10、从郑某甲电子邮箱中提取截图及从郑某甲邮箱中提取的张某甲发给郑某甲的熊某乙稿件录用通知书一份，证明被告人张某甲曾向郑某甲发送过熊某乙稿件录用通知书一份及三篇论文的稿件编号的事实。11、《计算机应用研究》编辑部出具的回复函一份，证明该刊从未收到过邓某某所投的稿件；熊某乙的稿件曾于2011年11月投稿该刊，虽经审稿通过，但由于作者未及时办理刊用手续，最终该刊未刊用此稿的事实。12、《计算机工程》编辑部出具的情况说明一份，证明该编辑部收到杨某、熊某甲、占某某的网上投稿论文，该文章未在该刊安排发表；此稿件编号是作者投稿到网站后系统自动产生，不代表已通过了编辑部初审，产生稿件编号不代表会安排发表，也不代表只需作者缴纳专家评审费等费用即可安排发表的事实。13、《计算机工程与应用》杂志社出具的情况说明一份，证明该刊收到作者熊某甲、杨某、占某某投来的论文，系统随机产生稿件编号；稿件编号只代表该刊收到了论文，没有其他含义，不代表该文会安排发表；经过8个月后，该刊未收到作者寄来的评审费，故做出退稿处理，并未在该杂志上发表的事实。14、《教育与职业》杂志社出具的情况说明一份，证明该社收到过作者辛某某、万某、詹某某的投稿，经过该社三审，内容质量不符合该刊的刊发要求未被录用，此文未安排发表的事实。15、《电影文学》杂志社出具的复函一份及邮箱截图，证明该刊官方投稿邮箱收到投稿，作者为罗某乙，因投稿时没有标注作者身份信息，故该刊未审核回复的事实。16、《制造业自动化》杂志社出具的回复及稿件录用通知单各一份，证明该社曾收到作者熊某乙的论文，由于文章质量等不符合该刊要求，故已作退稿处理；公安机关在协查函中所附的《制造业自动化》杂志社稿件录用通知书经核对确认系伪造的事实。17、四川计算机应用杂志社有限公司出具的回复一份，证明该刊稿件库中既无作者章某的稿件，也无编号为“213623”的稿件的事实。18、中国建设银行出具的被告人张某甲银行账户交易明细详单，证明被告人张某甲于2011年9月3日至2011年10月31日期间，分两次向郑某甲汇款共计人民币7700元的事实。19、被害人郑某甲的陈述，证明2011年4月份左右，郑某甲学校的老师因为要评副教授职称，需要帮忙发表论文到核心刊物上，找到郑某甲帮忙，于是郑某甲请张某甲帮忙发表7篇论文至核心刊物，而且一定要在2011年内发表，张某甲承诺一定能够搞定。郑某甲收取了每篇论文2000元定金，并于2011年5月21日将所有的定金共计14000元转账给了张某甲。但是后来张某甲并没有帮忙发表论文，在郑某甲一直催促下，张某甲通过QQ告诉郑某甲说这些论文已经被杂志采用，并发给了郑某甲三个用稿号，同时一直催郑某甲交剩下的钱（每篇论文的金额约4000多元，除去定金2000元，还有余款）。经查询杂志社，根本就没有收到论文，故郑某甲要求张某甲退钱，张某甲一再推脱，郑某甲先用自己的钱全部退还了作者，张某甲于2012年7月份左右还了3000元给郑某甲，之后就再也联系不上了。张某甲通过邮箱发了一封虚假《制造业自动化》杂志社的稿件录用通知书给郑某甲，并告知其熊某乙的论文已被杂志社采用了，经郑某甲询问杂志社，该文并没有被采用。因为熊某乙的论文过了好久张某甲都没有发表成功，她本人急于评职称需要，就换了一篇论文给郑某甲，要求发表在《制造业自动化》，两篇论文只要有一篇发表成功即可，但是定金还是之前的2000元，没有再追加。当时张某甲一共发了三个不同杂志社的稿件编号给郑某甲，他说这些编号是用稿编号，是指论文已经发表到杂志社，杂志社经过审核已经采纳并录用了，所以这些稿件编号就是用稿编号，只要把剩下的钱交齐就能下发稿件录用通知书。但杂志社跟郑某甲说稿件编号就是指收到论文的普通编号，故郑某甲一直未付剩下的钱给张某甲。郑某甲联系了杂志社确认张某甲发给其的熊某乙的稿件录用通知书也是虚假的。郑某甲找张某甲帮忙代发的七篇论文初稿都是由张某甲写的，后来作者自己对论文进行了大部分修改。张某甲帮其代写论文也不可以抵消部分费用，按照双方的约定，所有论文都是以发表为准（以拿到实际杂志为准）。郑某甲与张某甲之间的论文代写代发是以拿到正刊为准（核心刊物），即约定每篇论文发表是4000元左右的价格，如果张某甲能够帮忙发表出来，郑某甲就要支付其4000元左右的报酬，但是如果只存在代写而无法发表，则是不计算劳动报酬的。二人之间只是口头约定，不存在纸质合同，且此事没有第三人知情。20、辨认笔录，证明郑某甲辨认出张某甲就是在2011年5月份左右诈骗他的人的事实。21、被告人张某甲的供述，证明2011年郑某甲让其帮忙发表七篇论文到核心刊物，当时张某甲告知郑某甲可以帮忙发表，而且约定定金是每篇论文2000元（包含了代写费，其中有论文是张某甲帮忙代写的），发表成功之后再付余款（不同的杂志，余款不一样，价格在2000-3000元不等）。后来，郑某甲通过银行汇款的方式向张某甲的账户上汇了14000元定金。收到定金后，张某甲把论文寄给了杂志社，杂志社给了其稿件编号，张某甲就把稿件编号发给了郑某甲，说稿件已经录用了，并叫郑某甲将余款打过来。后来这些论文都没有发表成功，郑某甲就叫张某甲退钱。稿件编号是指张某甲已经按照要求把论文发给了杂志社，杂志社收到论文后就会给一个编号，只要是把论文发过去就会有稿件编号。张某甲告知郑某甲论文都已经被杂志社录用了就是用这些编号骗取郑某甲相信论文已经被杂志社采用并会发表出来。郑某甲邮箱中熊某乙的稿件录用通知书是张某甲发给郑某甲的，是杂志社编辑通过QQ发给张某甲的。张某甲查过稿件号是真实的，所以认为稿件录用通知书也是真实的，因为郑某甲没有把余款打过来，所以这篇论文没有发表成功。张某甲把稿件录用通知书发给郑某甲就是想让他相信自己已经帮他发表了论文到核心刊物。其与郑某甲之间约定了代写费用，没有合同，都是口头约定的。张某甲与郑某甲之间的银行往来款项是7700元，是其扣除代写费用之后还给郑某甲的钱。公诉机关向法庭提供的上述证据，经当庭宣读、出示和质证，内容客观真实、收集程序合法，证据之间能相互印证，足以证明本案相关事实，均可作为定案依据，本院予以采信。（三）2013年6月，被告人张某甲谎称能在《求实》杂志上发表论文，骗得被害人鲁某的信任，鲁某遂以人民币6500元的费用委托张某甲发表1篇论文。在论文未发表的情况下，张某甲利用PS软件制作虚假的《求实》杂志社的稿件录用通知书提供给鲁某，鲁某便通过银行转账的方式支付了人民币6500元给张某甲。案发后，张某甲家属已退还鲁某人民币6500元，并取得了被害人鲁某的谅解。2013年10月11日，被告人张某甲被公安机关抓获归案。上述事实，被告人张某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供的并经当庭举证、质证的银行转账凭证，中国农业银行交易明细查询单，中共江西省委党校《求实》编辑部出具的证明，谅解书，证人胡某甲、胡某乙、刘某某的证言，辨认笔录，被害人鲁某的陈述，被告人张某甲的供述等证据证实，足以认定。证明本案其他相关事实的证据：1、常住人口信息，证明被告人张某甲作案时已达刑事责任年龄且无前科劣迹的事实。2、归案经过，证明被告人张某甲系于2013年10月11日被公安机关抓获归案的事实。3、扣押清单两张及刑事照片十六张，证明公安机关从被告人张某甲家中扣押的物品详情。4、搜查笔录，证明公安机关于2013年10月12日在被告人张某甲住处的搜查情况。公诉机关向法庭提供的上述证据，经当庭宣读、出示和质证，内容客观真实、收集程序合法，证据之间能相互印证，足以证明本案相关事实，均可作为定案依据，本院予以采信。对于辩护人向法庭提交的第一组证据即《北方文学》杂志一本、《魅力中国》杂志一本，用以证明被告人张某甲任《魅力中国》杂志的执行主编，闫某甲任编辑；闫某甲任《北方文学》杂志的执行主编，被告人张某甲任编辑；二人存在长期合作关系。经查，《北方文学》杂志社的回复中证实该社近十年来没有一位叫张某甲的工作人员，闫某甲是该社工作人员，闫某甲与张某甲之间无劳动费用结算情况。因此，该证据并不能证明该证明目的，故对辩护人提交《北方文学》杂志的证明目的本院不予支持。关于《魅力中国》杂志，虽然被害人闫某甲称其与张某甲自始至终都没有任何合作关系，但《魅力中国》杂志社的回复则称不清楚闫某甲与张某甲之间的关系，二人应该合作过，二人之间劳务费怎么结算，该社不了解情况，因此不能排除张某甲与闫某甲之间存在合作关系，故对辩护人提交的《魅力中国》杂志本院予以采信，对辩护人提交该杂志的证明目的本院予以支持。对其提交的第二组证据即被告人张某甲在《科技管理研究》上成功发表的论文5篇、在《中国商贸》上成功发表的论文1篇、在《魅力中国》上成功发表的论文1篇、南昌市公安局高新技术开发区分局刑事侦察大队出具的关于张某甲发表论文情况一份，用以证明被告人已帮助闫某甲成功发表论文7篇，被告人有能力在核心期刊上发表文章，不存在欺诈，经查，被告人张某甲在《科技管理研究》上确已成功发表该5篇论文，有《科技管理研究》编辑部出具的复函为证。对于在《中国商贸》上发表的论文1篇，由于该杂志社未对公安机关的协查函给予回复，因此不能确定是否由被告人张某甲帮忙投稿及发表。对于在《魅力中国》上发表的论文1篇，该杂志社回复称因不知作者为祝某某的论文具体是什么时间的，无法核查是否发给过该社和是否录用刊登。但即使被告人曾经在部分核心期刊上帮忙成功发表过文章，并不代表其有能力在所有核心期刊上发表文章，其通过电子邮箱发送给被害人闫某甲六份虚假的《职教论坛》稿件录用通知书，足见其主观上存在欺诈的故意，因此不能由上述证据就否定被告人张某甲具有欺诈的故意，故对辩护人提交的该组证据的证明目的本院不予支持。对其提交的第三组证据即被告人张某甲与闫某甲之间的往来邮件9封、《计算机应用》杂志社的回复函，用以证明：1、被告人一直在与闫某甲沟通修改文章，并积极联系杂志社发表论文，且已支付给杂志社部分文章的审稿费；2、被告人对于没有发表成功的论文，一直在与闫某甲协商退款事宜，并且明确表示愿意退款，并已经陆续退还了部分款项；3、二人往来邮件的发送时间是在闫某甲首次报案之前，并非起诉书认定的是在罪迹败露后才开始退款；4、部分款项没有及时退还是因为被告人当时资金有压力，且有些文章投稿后杂志社还没有回复，被告人明确表示若退稿会退款给作者；5、被告人积极协商退款，没有非法占有的主观故意，也没有谎称有能力发表文章的事实，经查，被告人张某甲发送虚假的用稿通知书给被害人是不争的事实，不能仅以其与被害人多次协商退款事宜并且之后也退还了部分款项就认定其主观上没有非法占有的故意，故对辩护人提交的该组证据的真实性本院予以采信，对其关联性本院不予采信。本院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，采用虚构事实及隐瞒事实真相的手段骗取他人人民币共计32500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。但被告人张某甲在案发后积极退赃6500元给被害人鲁某，并取得鲁某谅解，依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人张某甲犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立。但其关于被告人张某甲诈骗闫某甲人民币293400元的指控，经查，被告人张某甲在收到闫某甲提供的委托发表的论文后向《职教论坛》、《科技管理研究》、《计算机应用》、《农业考古》等杂志社进行了投稿，且由其投稿的部分论文也发表在相应杂志上。另有《价值工程》、《中国成人教育》、《继续教育研究》、《集美大学学报》、《艺术教育》、《淮海工学院学报》等刊物上也有相关论文发表，但因上述杂志社均未对公安机关发出的协查函给予回复，而无法核实这些发表的论文是否是由张某甲投稿。关于被害人闫某甲提供给公安机关的虚假稿件录用通知书及虚假杂志，无法证明是由被告人张某甲邮寄给闫某甲的，也无法证明是被告人张某甲委托王某邮寄给闫某甲的。此外，被告人张某甲始终辩称与闫某甲在杂志社还存在合作关系，坚持否认其存在非法占有的故意，《魅力中国》杂志社的回复内容也对其二人之间的合作关系及劳务费用结算一事予以了佐证，不能排除二人之间的银行转账往来除支付给张某甲帮忙发表论文的费用外还包括部分合作费用的可能性。基于上述理由，在证据存疑的情况下，应按有利于被告人的原则认定，因此不能将被害人闫某甲汇给张某甲的人民币293400元全部计入其犯罪数额。但被告人张某甲向被害人闫某甲的邮箱发送过六份虚假的《职教论坛》稿件录用通知书，该六篇论文的金额应认定为诈骗数额。在帮忙发表论文的费用方面，闫某甲在陈述中称一般每篇论文都是2500元到5000元不等的价格（除《中国商贸》杂志外），当时约定的价格是《职教论坛》每篇3000元，而被告人张某甲在供述中称二人之间约定每发表一篇论文价格在2000-3000元不等，按有利于被告人的原则，应以2000元／篇计算其诈骗数额，故本院认为被告人张某甲骗取闫某甲的数额应当认定为人民币12000元（2000元／篇×6篇），故对该项指控本院部分予以支持。公诉机关关于被告人张某甲诈骗郑某甲人民币28000元（其中14000元系未遂）的指控，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，诈骗未遂需以数额巨大的财物为诈骗目标，或者具有其他严重情节，故对于被害人郑某甲尚未支付给张某甲的人民币14000元款项不应认定为系犯罪未遂，而应从其犯罪数额中予以扣除，故被告人张某甲骗取郑某甲的数额应当认定为人民币14000元，故对该项指控本院部分予以支持。被告人张某甲关于起诉书指控的第一起其认为与闫某甲是合作关系，二人在杂志社有合作，对起诉书指控的293400元认为均不构成诈骗的辩解以及辩护人关于公诉机关认定被告人张某甲诈骗闫某甲293400元事实认定和法律适用均存在错误的辩护意见，本院部分予以采纳。被告人张某甲关于起诉书指控的第二起其认为不属于诈骗，收取郑某甲的14000元包含了代写费用在内，其扣了代写费用后就全部退了的辩解，经查，被告人张某甲提供了一份虚假的稿件录用通知书及三篇论文的稿件编号给郑某甲，有被害人郑某甲电子邮箱提取截图、各杂志社出具的情况说明和回复以及被害人郑某甲的陈述、被告人张某甲的供述为证，且被告人张某甲在公安机关的供述中也承认郑某甲邮箱中熊某乙的稿件录用通知书是其本人发的，把稿件录用通知书发给郑某甲就是想让他相信自己已经帮他发表了论文到核心刊物，且张某甲就是用这些稿件编号骗取郑某甲相信论文已经被杂志社采用并会发表出来，可见其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒事实真相骗取他人钱款的行为，对被告人张某甲已经收到的郑某甲支付给其的人民币14000元应认定其构成诈骗。被告人辩称郑某甲付给其的每篇论文2000元定金中包含了代写费用，被害人郑某甲在陈述中称其委托给张某甲代发论文每篇是4000元左右，且七篇论文初稿是由张某甲代写的，但作者自己对论文也进行了大部分修改，因此本院认为被告人张某甲虽存在帮被害人郑某甲提供的论文作者代写的事实，但代写只是其犯罪成本，不应从其犯罪数额中予以扣除。辩护人关于公诉机关认定被告人张某甲诈骗郑某甲28000元事实认定错误的辩护意见，本院部分予以采纳。辩护人关于被告人张某甲诈骗鲁某6500元已经退款并得到被害人鲁某的谅解的辩护意见，与查明的事实、证据相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2015年6月10日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审　判　长　　赖红宇审　判　员　　陈　蓉人民陪审员　　占珊珊二〇一五年一月二十三日书　记　员　　刘小宾关注公众号“”