（2015）河连法刑初字第14号

裁判日期: 2015-01-19

公开日期: 2015-03-06

案件名称

被告人张某某犯非法经营罪一案一审刑事判决书

法院

连平县人民法院

所属地区

连平县

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

张某某

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第六十七条第一款

全文

广东省连平县人民法院刑事判决书（2015）河连法刑初字第14号公诉机关广东省连平县人民检察院。被告人张某某，男，1958年6月13日出生，汉族，广东省连平县人，高中文化。2014年8月30日因本案被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于连平县看守所。辩护人高某某，广东永捷律师事务所律师。辩护人翁某某，广东永捷律师事务所实习律师。广东省连平县人民检察院以连检刑诉（2014）134号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2014年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省连平县人民检察院指派代理检察员刘宏伟出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人高某某、翁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省连平县人民检察院指控，2014年5月份开始，被告人张某某以销售化肥为名，分三次向江西赣州人“机古”换购了一批稀土存放于其经营的供销社店内准备销售。经鉴定该批稀土共重1.75吨，经鉴定价值人民币50172.5元人民币。公诉机关认为，被告人张某某的行为已构成非法经营罪，为证明指控的犯罪，公诉人当庭出示、宣读了相关证据，提请本院依法判决。被告人张某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人提出的辩护意见是：1、起诉书指控被告人张某某存放稀土的价值50172.5元依据不足。物价部门作出的稀土价格鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，且侦查机关在物价部门作出《关于稀土价格鉴定结论书》后，未将鉴定结果告知被告人张某某，程序上存在瑕疵，所以《关于稀土价格鉴定结论书》不应作为定案的依据。2、被告人张某某将稀土存放在其经营的供销社店内准备销售，还没有寻找买家，经营行为属于犯罪预备，可以比较既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。3、本案公安局派出所民警办理其他案件时发现疑似稀土矿物品，在盘问被告人张某某过程中，被告人张某某能如实交代自己的罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，应视为自动投案，具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。4、被告人张某某系初犯、偶犯，主观恶性不大，且认罪态度较好，社会危害性较小，依法可以从轻处罚。综上，建议本院对被告人张某某判处缓刑、拘役或者免除刑事处罚。经审理查明，2014年5月份开始，被告人张某某以销售化肥为名，分三次向江西赣州人“机古”换购了一批稀土存放于其经营的供销社店内准备销售。经鉴定该批稀土共重1.75吨，经鉴定价值人民币50172.5元人民币。上述事实，有如下证据予以证实：1、书证（1）户籍证明。证实被告人张某某的出生日期、民族、家庭住址等基本情况。（2）到案经过。经连平县公安局陂头派出所证实，2014年8月30日23时许，陂头派出所民警在陂头镇贵塘村某屋检查时发现原供销社内存放大小不一疑似稀土矿物品53包，经现场检查，该批疑似稀土矿物品属于张某某所有，陂头派出所民警向张某某出示工作证后对其口头传唤，于2014年8月31日4时许，公安民警将张某某带回陂头派出所调查。2、证人刘某某的证言。证实被告人张某某系其丈夫，张某某负责经营供销社，主要是进购化肥等农资用品。其听张某某说家里的稀土是一个人在供销社购买化肥时，没有付钱，用稀土作为抵押的。3、被告人张某某的供述与辩解。证实2014年5月份的一天一个江西赣州叫“机古”的人到其店购买碳铵，“机古”说购买碳铵是用来开采稀土矿的，但是没有现钱购买碳铵。后来经其与“机古”协商，其同意“机古”用稀土矿来抵押化肥货款。当时约定是一吨碳铵换取一袋稀土（约100斤），其一共卖给“机古”60吨碳铵，然后一共换来53包稀土。当时碳铵的价钱为800元每吨，其一共从翁源县坝子镇稀土矿山运了三次稀土回来，大约运了3吨左右，运回来后将稀土存放在店内，目前还没有找到稀土的买家。4、价格鉴定意见书。证实在被告人张某某店中扣押的稀土共计1.75吨，经连平县物价局鉴定价值人民币50172.50元。5、现场勘验、检查笔录、现场图及现场照片。证实被告人张某某存放稀土矿具体方位及现场概况。上述证据经公诉人当庭宣读并经被告人及辩护人质证，足以认定。辩护人高某某为证实自己的主张向本院提供了张某某与机古签订的抵押协议，经审查，该抵押协议双方无具体身份信息，该证据存疑，辩护人无法证实其真实性，本院不予采信。至于辩护人提出价格鉴定意见书鉴定方法不合理，鉴定程序存在瑕疵，不能作为定案依据的意见。经审查，该鉴定意见书是物价部门依程序进行，内容及程序均合法，辩护人提出的辩护意见，本院不予采信。关于被告人张某某是否属投案自首认定。本案被告人张某某是派出所民警于2014年8月30日在办案过程中发现存放疑似稀土后传唤至派出所进行询问。虽然被告人张某某在被询问过程中能如实交代非法经营稀土的犯罪事实，但根据《关于处理自首和立功若干问题具体问题的意见》第一条第二款的规定“有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”，不能认定自首。其辩护人提出被告人张某某属于投案自首的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人张某某违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的其他限制买卖的物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张某某明知稀土属国家限制买卖的物品，而予以购买、存储并伺机销售，其行为已属非法经营，属于犯罪既遂，其辩护人提出被告人张某某属犯罪预备的辩护意见，本院不予采信。鉴于被告人张某某非法经营的数额50172.50元刚达到刑事立案追诉标准，且在归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪情节、犯罪性质、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人张某某犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月30日起至2015年1月29日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳至本院。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河源市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审　判　长　　刘志荣审　判　员　　刘新发代理审判员　　邹燕辉二〇一五年一月十九日书　记　员　　吴　熙附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。关注公众号“”