（2012）东三法民二初字第1340号
裁判日期: 2015-01-19
公开日期: 2017-08-25
案件名称
东莞市安业建筑安装工程有限公司与东莞市汇志实业投资有限公司、东莞市康湖房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
法院
东莞市第三人民法院
所属地区
东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
东莞市安业建筑安装工程有限公司,东莞市汇志实业投资有限公司,东莞市康湖房地产开发有限公司,东莞市谢岗镇房地产开发有限公司,东莞市星汇实业有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百一十四条第一款，第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2012）东三法民二初字第1340号原告东莞市安业建筑安装工程有限公司，住所地为广东省东莞市石排镇赤坎村工业1路。法定代表人叶振祥，总经理。委托代理人骆世明，广东闻彰律师事务所律师。委托代理人周锦，广东闻彰律师事务所律师。被告东莞市汇志实业投资有限公司，住所地为广东省东莞市谢岗镇谢山村坑口。法定代表人谭志成，董事长。被告东莞市康湖房地产开发有限公司，住所地为广东省东莞市谢岗镇樟惠公路。法定代表人谭伟雄，董事长。两被告共同委托代理人仲兆庶，广东红棉律师事务所律师。两被告共同委托代理人陈永生，广东红棉律师事务所律师助理。第三人东莞市谢岗镇房地产开发有限公司，住所地为广东省东莞市谢岗镇花园路。法定代表人赖灿培。委托代理人仲兆庶，广东红棉律师事务所律师。第三人东莞市星汇实业有限公司，住所地为广东省东莞市常平镇星汇中心写字楼22层01号。法定代表人卢健儿，董事长。委托代理人丁伟雄，男，汉族，1971年10月23日出生，住广东省东莞市，原告东莞市安业建筑安装工程有限公司（以下简称安业公司）诉被告东莞市汇志实业投资有限公司（以下简称汇志公司）、被告东莞市康湖房地产开发有限公司（以下简称康湖公司）、第三人东莞市谢岗镇房地产开发有限公司（以下简称谢岗房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，由审判员刘传飞适用简易程序独任审理。汇志公司、康湖公司对管辖权提出异议，本院审查后裁定驳回，康湖公司不服，提起上诉，东莞市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。因案情复杂，本院裁定转换为适用普通程序，依法组成合议庭进行审理。被告康湖公司于2013年5月14日申请追加东莞市星汇实业有限公司（以下简称星汇公司）为本案第三人，本院审查后予以准许并追加。本院于2013年1月31日、2013年5月10日、2013年11月14日三次公开开庭进行了审理。安业公司的委托代理人周锦，汇志公司、康湖公司、谢岗房地产公司的共同委托代理人仲兆庶三次开庭均到庭参加了诉讼，安业公司的委托代理人骆世明第二次开庭到庭参加了诉讼，星汇公司的委托代理人丁伟雄第三次开庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告安业公司诉称，2003年3月28日，康湖公司与东莞市人民政府签订有期有偿使用土地合同书，在位于东莞市坑口的莞惠公路南面一块约167亩土地【包括：东府国用（1993）字第19002360027号、东府国用（1993）字第19002360028号及未办证的配套用地】上投资兴建酒店和房地产开发（该地的国有土地使用证登记的使用权人为谢岗房地产公司）。2009年至2010年期间，汇志公司与安业公司签订多份施工合同，将位于上述土地的银瓶山度假酒店二期改建和增建工程多个项目发包给安业公司修建。2011年，因汇志公司未能按约定按时支付工程进度款，导致工程两度停工。汇志公司为尽快复工，经与安业公司协商，于2011年6月、2011年10月、2012年4月分别签订《确认书》、《确认书更新协议（1）》、《确认书更新协议（2）》及《确认书更新协议（2）补充协议》，双方作出如下约定：①汇志公司确认至2012年1月1日共欠安业公司工程款7975480元；②在2012年6月30日前汇志公司以7975480元为本金，按月息1%计付利息给安业公司；③如汇志公司未能在2012年6月30日前付清本息的，2012年1月1日至2012年6月30日半年计息累计入本金，重新计算利息，并以此每六个月类推计算本息，至汇志公司还清止；④汇志公司承诺在2012年9月30日前向安业公司支付50万元的补偿款及付清所有工程款和利息；⑤如2012年9月30日前汇志公司未能付清工程款本息和补偿款的，以工程款和补偿款合计为本金，按月息2%计付利息给安业公司。但在《确认书更新协议（2）》及《确认书更新协议（2）补充协议》签订后，汇志公司仅支付了40万元利息，其余款项至今未付。安业公司为维护自身合法权益，诉至本院，请求判令：1.汇志公司、康湖公司连带向安业公司支付补偿款50万元、工程款及2012年6月30日前利息共8054008.80元及2012年7月1日后利息（利息由2012年7月1日起计算，2012年9月30日前以8054008.80元为本金按月息1%计算，2012年10月1日后则以8554008.80元为本金，按月息2%计算至付清之日止；从2012年7月1日起每六个月内被告不能付清，则该六个月利息累计入本金，重新计算利息；利息暂计至2012年7月19日为51008.70元）。2.在银瓶山国际度假酒店建筑物折价或拍卖时，谢岗房地产公司以银瓶山国际度假酒店范围内的土地使用权【包括：东府国用（1993）字第19002360027号、东府国用（1993）字第19002360028号及未办证的配套用地】及地上建筑物财产为限，向安业公司承担连带责任。3.确认安业公司享有优先受偿权，在银瓶山国际度假酒店建筑物折价或拍卖时优先支付安业公司的工程价款。4.本案诉讼费由汇志公司、康湖公司承担。2013年5月13日，安业公司提交《变更诉讼请求申请书》，请求将原第1项诉讼请求变更为：判令汇志公司、康湖公司连带向安业公司支付工程款等款项7978480元及利息（自2012年1月1日起，按月息1%计算，每6个月内被告不能付清利息的，则该6个月的利息累计入本金重新计算利息，计至付清之日止）；事实和理由如下：原诉讼请求第1项当中的补偿款50万元和2012年10月1日以后的利息按月息2%计算是李志军个人与谭志成个人之间达成的《补充协议》的约定，经安业公司考虑并征求李志军意见，决定就《补充协议》内容另案起诉处理，因此，安业公司请求撤销原第1项诉讼请求当中的50万元补偿款，并变更利息的计算方式，按确认书更新协议（2）第8条约定计算，其他诉讼请求不变。安业公司于2013年11月14日的庭审中称，《变更诉讼请求申请书》中的7978480元是笔误，应为7975480元。2013年7月20日，安业公司提交《增加诉讼请求申请书》，申请星汇公司与汇志公司、康湖公司连带向安业公司支付工程款等款项7975480元及利息（自2012年1月1日起，按月息1%计算，每6个月内被告不能付清利息的，则该6个月的利息累计入本金重新计算利息，计至付清之日止）；事实和理由如下：涉案工程是由康湖公司与星汇公司共同投资开发，汇志公司是由康湖公司与星汇公司共同组建后，作为涉案酒店的资产管理公司受康湖公司、星汇公司委托与安业公司签订施工合同。星汇公司作为案涉酒店开发商应对涉案工程款、利息等款项承担连带责任。安业公司为支持其诉讼请求向本院提供的证据有银瓶山度假酒店二期工程施工合同（十份）、确认书、确认书更新协议（1）、确认书更新协议（2）、确认书更新协议（2）补充协议、见证书、收款收据、银行交易回执。汇志公司辩称，1.十份施工合同完全独立，其中四份合同共同明确约定了仲裁管辖，应申请仲裁管辖。另外，一份合同应该一个案件，不应一并处理。2.所有的施工合同都是汇志公司和安业公司签订的，没有任何证据证明与康湖公司、第三人有关。3.安业公司的证据不具合法性，没有任何证据证明安业公司确实进行了施工行为，没有证据证明十份施工合同是在合法情况下签订的。建设工程施工合同要有合法的规划许可、建设许可、施工许可、资质才可以进行，但安业公司并没有任何证据证明其有相关的资质。4.安业公司没有任何证据证明安业公司与汇志公司有实际资金往来。5.两份确认书存在严重违法，约定的利息违法，利息超过人民银行同期贷款利率，还计算复利。汇志公司没有向本院提供证据。康湖公司辩称，1.康湖公司认可汇志公司的答辩意见。2、康湖公司从来没有委托或者授权汇志公司与安业公司签订合同。康湖公司对安业公司与汇志公司签订的合同不知情，汇志公司也从来没有向康湖公司反映和征求意见。3、涉案工程没有办理任何合法的报建手续，没有土地使用权证，没有规划许可证，没有施工许可证。康湖公司没有也不可能同意或授权汇志公司与安业公司签订合同，所以即便存在合同，也是汇志公司与安业公司之间的关系，与康湖公司没有任何关系。康湖公司为支持其答辩主张向本院提供的证据有星汇公司营业执照和法定代表人身份证、土地使用权证、项目合作合同、汇志公司2009年的验资报告、借款借据、项目合作合同（康湖园林酒店项目）。谢岗房地产公司辩称，1.谢岗房地产公司认可汇志公司、康湖公司的答辩意见。2.安业公司并没有提供任何合法、有效的证据证明与谢岗房地产公司有关，没有任何证据证明安业公司提供的使用土地使用权证和房产证与本案有关联。谢岗房地产公司没有向本院提供证据。第三人星汇公司辩称，一、星汇公司与本案无关，不应承担任何责任：1.涉案合同是汇志公司签订的，星汇公司没有参与签订，没有参与履行，不是汇志公司的股东；2.涉案建筑物是康湖公司所有和修建的，星汇公司不是涉案建设项目酒店的所有权人；3.涉案建筑物坐落地块的土地使用权登记在谢岗房地产公司名下，由康湖公司与谢岗房地产公司签订开发合同后开发利用，星汇公司不是涉案建设项目所在地的土地所有权人或使用权人。二、星汇公司与康湖公司签订的《合作项目合同》即将解除，星汇公司与涉案建筑物没有任何关系。虽然星汇公司与康湖公司签订了《合作项目合同》，拟双方合作对涉案建筑物进行酒店开发经营，但是酒店开发事宜是由康湖公司与汇志公司负责，星汇公司并不参与。因康湖公司存在迟迟未取得酒店土地使用权证等严重违约行为，星汇公司订立《合作项目合同》目的落空，星汇公司已向广州仲裁委员会东莞分会提起仲裁，要求康湖公司承担违约责任并解除《合作项目合同》。该仲裁裁决作出后星汇公司与涉案建筑物更无任何关系。综上，安业公司对星汇公司的诉讼请求没有任何法律与事实依据，依法应全部驳回。星汇公司为支持其答辩主张向本院提供的证据有广州仲裁委员会东莞分会裁决书【（2012）穗仲莞字第2483、4671号】及送达证明。经审理查明，安业公司的经营范围为14层以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程，高度70米及以下的构筑物，建筑面积6万平方米及以下的住宅区或建筑群体（凭资质证经营）。汇志公司与安业公司就银瓶山度假酒店二期工程双方共签订了十份合同，工程地点均为东莞市，合同的具体情况及内容如下：（1）2010年1月25日，汇志公司与安业公司签订一份银瓶山度假酒店二期工程施工合同（拆除合同），双方约定：安业公司于2009年1月10日至2010年2月10日完成拆除十层四周阳台、拦河、墙、砼、女儿墙及飘线工程，拆除面积约600平方米。（2）2010年1月25日，汇志公司与安业公司签订一份银瓶山度假酒店二期工程施工合同（拆除合同），双方约定：安业公司于2009年12月6日至2010年1月16日完成拆除负一层、首层、二层、煤气库、篮球场的工程，拆除面积约28896.40平方米。（3）2010年3月18日，汇志公司与安业公司签订了一份施工合同，双方约定，安业公司于2010年3月20日至2010年6月30日完成银瓶山国际渡假酒店改建工程；工程结算方式为：人工挖孔桩约294500元，工程量按实际完成数量计算；S轴主体工程款752970元，第一次完成1-5层主体付30%，第二次完成6-9层主体付30%，完成砌体及抹灰工程付30%；S轴装饰柱83000元，完成后一次性付款；工程竣工验收合格办理完竣工手续后付合同总价7%，余3%作质保金。（4）安业公司与汇志公司签订了一份银瓶山度假酒店改造工程施工合同（拆除合同），双方约定：安业公司于2010年3月25日至2010年5月5日完成十一、十二层及屋面层楼板、砼及墙体的拆除工程，工程地点为东莞市，拆除面积约4000平方米。（5）2010年5月22日，安业公司与汇志公司签订了一份银瓶山度假酒店二期工程施工合同（合同补充协议书），双方约定：安业公司于2010年5月23日至2010年6月18日完成银瓶山度假酒店首层中庭楼板加建工程；工程支付方式为第一次主体砼浇灌完成后支付工程价款的50%，第二次工程全部完成后支付工程价款的45%，余下工程价款的5%验收合格后半年内付清。（6）安业公司与汇志公司签订了一份银瓶山度假酒店二期工程施工合同（合同协议书），双方约定：安业公司于2009年12月18日至2011年5月18日完成（Q-S轴1-24轴首层至层顶塔楼）主体外排架工程；工程支付方式为无预付款，工程搭设完成工程量50%后，付总价的50%，外架搭设完成后支付合同总价25%，拆除完成后支付合同总价25%。（7）安业公司与汇志公司签订了一份银瓶山度假酒店二期工程施工合同（拆除合同），双方约定：安业公司于2010年6月11日至2010年7月5日完成拆除五至十层室内拆除工程。（8）2010年7月19日，安业公司与汇志公司签订了一份银瓶山度假酒店二期工程施工合同（合同补充协议书），双方约定：安业公司于2010年7月19日至2010年10月19日完成银瓶山度假酒店十一层柱及以上加建工程；结算方式为工程完工验收后，汇志公司应于30天内一次性付给安业公司95%的工程款，余5%工程款一年内付清。（工程完工后，双方应随即进行验收，若因一方怠于验收，另一方有权委托相关部门单独进行验收）。（9）2010年8月18日，安业公司与汇志公司签订了一份银瓶山度假酒店二期工程施工合同（合同协议书），双方约定：工程名称为银瓶山度假酒店加建工程；工程内容包括：1.酒店6-10层Q-S轴1-24轴砌内墙、抹灰砼窗台梁、管井；2.酒店Q-S轴1-24轴基础至屋面塔楼防雷；3.酒店5-10层（Q-S轴1-24轴）凿外墙旧灰面抹防水砂浆，防水涂膜与墙砖；4.首层至十一层切割板；安业公司于相应的施工工期内完成相应工程；结算方式为工程完工验收后，原告于30天内一次性付给乙方95%的工程款，余5%工程款一年内付清。（工程完工后，双方应随即进行验收，若因一方怠于验收，另一方有权委托相关部门单独进行验收）。（10）安业公司与汇志公司签订了一份银瓶山度假酒店二期工程施工合同（合同协议书），双方约定：安业公司于60日内完成十一层、十二层、屋面层Q-S轴1-24轴、S轴6-1/9轴1/15-1/19轴首层至屋面层（外墙）外墙砌筑与防水砂浆抹面；结算方式为五层S轴1-24轴砌筑、外抹灰，观景楼首至十二层砌筑、外抹灰，十一层砌筑、外抹灰，十二层砌筑、外抹灰各完成并验收合格各支付工程款45万元，完成合同内容并全部验收合格，剩余40万元工程款分二期支付，以每月一期，每期支付20万元。上述第（1）、（2）、（4）、（7）份施工合同中，汇志公司与安业公司约定的工程款支付方式均为工程无预付款，工程竣工完成支付到合同总价的90%，验收合格办理完竣工手续后支付合同余款10%。2011年6月30日，汇志公司与安业公司签订了一份汇志公司（谢岗银瓶山酒店项目改建）土建工程款确认书（以下简称确认书），汇志公司确认安业公司于2009年11月18日至2010年12月31日基本完成谢岗银瓶山酒店项目改建工程，合计完成工程的工程款为12357610.36元，已付工程进度款4577878.95元，未付工程款7779731.41元。2011年10月18日，汇志公司与安业公司签订一份汇志公司（谢岗银瓶山酒店项目改建）土建工程款确认书更新协议（1）【以下简称确认书更新协议（1）】，载明汇志公司与安业公司于2011年6月30日签订确认书至今有三个多月，汇志公司仅支付现金230万元，利息未付、新签合同工程进度款未按时支付，导致安业公司停工，经双方协商，补充签订更新协议，具体内容包括：1.汇志公司尚有5479000元工程款未支付；2.防雷工程余款41000元未付；3.汇志公司未付工程款7779000元2011年1至6月份的利息466740元；4.应付余款5479000元的2011年7至9月份利息164370元；5.新签合同220万元完成工程量暂按70%计算（根据现场实际完成量为准）汇志公司未付余款154万元，2011年11月30日前双方完成现场核实工作，如工程量有变动，双方再签订补充协议；6.根据以上五条，汇志公司拖欠安业公司总款项686万元，从2011年10月1日开始以686万元为本金，安业公司每月向汇志公司收取10厘利息，如汇志公司未能在2011年12月31号前将利息付清，安业公司则从2012年1月1日起把利息加到本金中计算下一月利息；7.若汇志公司能成功转让银瓶山国际度假酒店，汇志公司必须一次性偿还安业公司本金686万元及利息；8.若汇志公司未能在2011年12月31日前成功转让酒店偿还安业公司欠款，则安业公司会在2012年开始追加排架逾期工程款（由外排架超期当天至外排架拆除日止）。2012年4月12日，汇志公司与安业公司签订了一份汇志公司（谢岗银瓶山酒店项目改建）土建工程款确认书更新协议（2）【以下简称确认书更新协议（2）】，双方确认：1.根据确认书更新协议（1）第1至4条，汇志公司有6151110元未支付给安业公司；2.应付工程款5479000元的10月至12月份利息为164370元；3.新签的220万合同，汇志公司未能完成现场测量，安业公司按80%完成量计算，汇志公司应付安业公司156万元；4.根据确认书更新协议（1）第8条，安业公司追加外排架逾期工程款10万元；5.根据以上1至4条汇志公司共欠安业公司7975480元；6.根据确认书更新协议（1）的第6条，从2012年1月1日起安业公司以7975480元为本金，每月向汇志公司收取10厘计息；7.若汇志公司成功转让银瓶山国际度假酒店，被告须一次性偿还原告本金7975480元及利息；8.从2012年1月1日起利息计算方法根据银行的利息方法；9.若汇志公司不能在2012年6月30日前本利两清，则安业公司于2012年7月1日起将利息提升为本金，再重新计算利息。以后每半年如此类推，直至还清为止。安业公司确认在2012年4月12日后汇志公司支付了40万元，但无法提供支付凭证以证明该款具体支付日期；汇志公司亦无举证证明该款项支付的具体日期。康湖公司于2011年7月6日、2011年7月27日、2011年9月10日向安业公司汇款，金额分别为130万元、100万元、20万元，注明款项性质为银瓶山度假酒店项目工程款。康湖公司提供了一份2009年11月27日的借款借据，拟证明因康湖公司向汇志公司借款2000万元，故汇志公司指定康湖公司向安业公司代为支付工程款。另查，2003年3月28日，东莞市人民政府与康湖公司签订了一份《有期有偿使用土地合同书》，东莞市人民政府同意将位于谢岗镇“坑口”（土名）111413平方米土地有期有偿给康湖公司投资兴建五星级酒店与商品房开发，使用期限为70年，从2003年9月1日至2073年9月1日。2009年6月18日，康湖公司与星汇公司签订了《项目合作合同》，双方约定，康湖公司将其拥有的位于东莞市樟惠公路地段谢山村坑口（土名）之康湖园林酒店项目50%股份转让给星汇公司并由双方合作开发经营；该项目的土地面积为111413.18平方米，其中已办证的土地面积为61992平方米，包括东府国用（1993）字第19002360027号《国有土地使用证》所示的土地面积34686平方米、东府国用（1993）字第19002360028号《国有土地使用证》所示的土地面积27306平方米。星汇公司就上述《项目合作合同》以康湖公司、谭伟国作为被申请人向广州仲裁委员会东莞分会提起仲裁，该仲裁庭于2014年1月20日作出裁决，裁决的第（一）项为解除星汇公司、康湖公司、谭伟国签订的《项目合作合同》及其《补充协议》。该仲裁裁决书已于2014年1月28日送达星汇公司，于2014年2月10日送达康湖公司、谭伟国。再查，案涉工程未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。东府国用（1993）字第19002360027号和东府国用（1993）字第19002360028号两份《国有土地使用证》的土地使用权人均为谢岗房地产公司。2013年1月31日的庭审中，安业公司明确对谢岗房地产公司没有独立诉讼请求，但不撤回第2项诉讼请求，并主张请求确认安业公司享有优先受偿权的诉讼请求针对的是涉案工程建筑物本身。2013年11月14日的庭审中，安业公司在法庭辩论时称因星汇公司未取得案涉建筑物的所有权，故安业公司申请撤回对星汇公司的诉讼请求，不向星汇公司主张任何权利。汇志公司主张星汇公司是案涉建筑物的所有权人，安业公司放弃对星汇公司主张权利是意味放弃对星汇公司50%责任的主张，如果法院判决汇志公司承担责任，汇志公司只应在安业公司的诉讼请求50%以内承担责任。以上事实，有安业公司提供的银瓶山度假酒店二期工程施工合同（十份）、确认书、确认书更新协议（1）、确认书更新协议（2）、见证书、收款收据、银行交易回执；康湖公司提供的土地使用权证、借款借据、项目合作合同（康湖园林酒店项目）；星汇公司提供的广州仲裁委员会东莞分会裁决书【（2012）穗仲莞字第2483、4671号】及送达证明以及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，一、关于案涉施工合同的效力。安业公司作为具有相应资质的建筑公司，与汇志公司签订多份施工合同，承接银瓶山度假酒店的拆除、改建等建设工程项目。康湖公司辩称对此不知情，但是康湖公司作为银瓶山度假酒店的业主，对安业公司在2009年11月18日至2010年12月31日长达一年多时间内对案涉工程项目的酒店进行大规模的拆除、改建等建设工程不知情明显不合常理，且康湖公司于2011年7月至9月期间三次向安业公司汇款，金额共计高达250万元，从康湖公司汇款时注明的款项性质可知康湖公司当时应该已清楚上述汇款为银瓶山度假酒店项目工程价款。至于康湖公司辩称因为康湖公司向汇志公司借款所以受汇志公司的指示汇款给安业公司，但是由康湖公司此陈述可知，康湖公司当时应知晓汇志公司与安业公司之间就案涉建设工程存在建设工程施工合同关系。根据上述理由，康湖公司该抗辩证据不足、理由不充分，本院不予支持，且认定康湖公司对于安业公司承接案涉工程项目是知情的，而康湖公司向安业公司支付银瓶山度假酒店项目工程款的行为依法可视为康湖公司对汇志公司与安业公司签订案涉施工合同、将案涉建筑工程交与安业公司施工行为的确认。安业公司与汇志公司签订的案涉多份施工合同是双方的真实意思表示，主体适格，施工合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按施工合同约定全面履行各自的义务。二、关于案涉建设工程价款的数额及利息。1.工程价款数额的问题。从综合确认书、确认书更新协议（1）、确认书更新协议（2）载明内容可知汇志公司确认拖欠安业公司案涉建设工程价款的事实，且安业公司与汇志公司双方确认以下内容：1.截至2012年4月12日，汇志公司拖欠安业公司2009年11月18日至2010年12月31日工程款5479000元，防雷工程余款41000元，新签合同工程款1560000元、外排架逾期工程款100000元，以上合计7180000元。2.将工程款7779000元的2011年1月至同年6月的利息466740元，以及工程余款5479000元的2011年7月至12月的利息328740元纳入本金计算利息，计至2012年1月1日止本金为7975480元。3.自2012年1月1日起以7975480元为本金，按照月息10厘计算利息。若不能在2012年6月30日前本利两清，则安业公司于2012年7月1日起将利息提升为本金，再重新计算利息。以后每半年如此类推，直至汇志公司支付完毕为止。安业公司确认在2012年4月12日后汇志公司支付了40万元并主张支付的是利息，安业公司对其主张未能举证证明，但汇志公司主张支付的是本金。从确认书更新协议（1）可知，在汇志公司支付现金230万元后，汇志公司与安业公司确认利息未付并将工程价款欠款的数额扣减230万元，由此可见双方的交易习惯是支付的款项先扣减工程价款。因此，汇志公司支付的该40万元应先扣减工程价款，该40万元是支付工程价款的欠款而非利息。因此，案涉建设工程尚未支付的工程价款为678万元（718万元-40万元）。2.关于利息的问题。安业公司与汇志公司双方在确认书更新协议（1）、确认书更新协议（2）中均对利息作出约定，汇志公司辩称利息过高且计算复利违法。安业公司与汇志公司约定的名为利息，实为违约金，汇志公司未依约支付工程价款构成违约，双方约定以工程欠款按月利率10厘计算违约金是双方的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认，但对于汇志公司该一项违约行为，在计算违约金之后将违约金计入本金再计算违约金，即对违约金再计算违约金，不合理，而且《中华人民共和国合同法》中规定的违约金是以补偿性质为主的，在安业公司未能证明其存在其他损失的情况下，安业公司该主张证据不足、理由不充分，本院不予支持。根据确认书更新协议（1）、确认书更新协议（2）安业公司与汇志公司双方确认的内容，2011年1月至6月的利息为466740元、2011年7月至9月的利息为164370元，则应以706万元（547.90万元+4.10万元+154万元）从2011年10月1日起至2012年4月11日止以月利率10‰计算违约金；以718万元（547.90万元+4.10万元+156万元+10万元）从2012年4月12日起以月利率10‰计算违约金；负有付款义务的汇志公司未能举证证明于2014年4月12日后支付的40万元的具体日期，根据案情认定该40万元是于一个月内支付的，因此，以678万元（718万元-40万元）从2012年5月12日起以月利率10‰计算违约金至实际清偿之日止，而以718万元计付的违约金截止日期应为2012年5月11日。如汇志公司支付工程价款，以扣除已支付的工程价款后的工程欠款作为本金计算违约金，违约金以不超过工程价款678万元为限。三、关于汇志公司、康湖公司、谢岗房地产公司、星汇公司的法律责任。1.汇志公司的法律责任。汇志公司是案涉多份施工合同的当事人，应依约全面履行自己的义务，汇志公司并且通过与安业公司签订确认书、确认书更新协议（1）、确认书更新协议（2）确认欠安业公司工程款678万元及利息，安业公司要求汇志公司支付工程款及利息事实清楚、证据充分，本院予以支持。2.康湖公司的法律责任。案涉建设工程的土地使用权是康湖公司于2003年3月18日通过与东莞市人民政府签订有期有偿使用土地合同书而取得，并且如上分析，康湖公司对汇志公司将案涉建设工程交由安业公司施工是知情且同意的。康湖公司没有提供证据证明康湖公司与汇志公司之间的关系，而康湖公司作为案涉建设工程的土地使用权人应持有相关证据，因此本院推定康湖公司为发包人、汇志公司为转包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，康湖公司在汇志公司尚欠工程款678万元的范围内对安业公司承担清偿责任。关于利息部分，计算利息后将利息纳入工程款再计算利息是汇志公司与安业公司之间的约定，安业公司未能举证证明康湖公司确认利息的计算方式，因此，该约定对康湖公司不具有约束力；并且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的规定，安业公司要求康湖公司支付工程价款的利息证据不足、理由不充分，本院不予支持。3.关于优先受偿权及谢岗房地产公司的法律责任。汇志公司作为转包人、康湖公司作为发包人，均未在合理期限内支付安业公司工程价款，安业公司主张案涉建设工程的优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，本院予以支持，但根据上述法律规定，优先受偿权的范围是指建设工程，并不包括建设工程所在的土地使用权，因此，安业公司以谢岗房地产公司为案涉建设工程所在土地的使用权人为由要求谢岗房地产公司以案涉建设工程的土地使用权承担法律责任没有法律依据，本院不予支持。4.星汇公司无需承担法律责任，理由如下：首先，安业公司已在2013年11月14日的庭审中申请撤回对星汇公司的诉讼请求，2014年12月18日安业公司向本院提交了撤销诉讼请求申请书，撤销对星汇公司的诉讼请求，这是安业公司对自身民事权利的处分，没有违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以准许。其次，广州仲裁委员会东莞分会作出解除星汇公司、康湖公司、谭伟国签订的《项目合作合同》及其《补充协议》的裁决，裁决书已送达三方当事人，康湖公司没有主张申请撤销或举证证明裁决被撤销，因此，该仲裁裁决已发生法律效力，星汇公司与康湖公司之间就案涉酒店项目签订的《项目合作合同》及其《补充协议》已经解除，因此，星汇公司对案涉酒店不具有法律关系。汇志公司主张安业公司放弃对星汇公司的诉讼请求可减免汇志公司50%的责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告东莞市汇志实业投资有限公司在本判决发生法律之日起五日内向东莞市安业建筑安装工程有限公司支付工程价款6780000元；二、限被告东莞市汇志实业投资有限公司在本判决发生法律之日起五日内向原告东莞市安业建筑安装工程有限公司支付违约金（2011年1月至6月的违约金为466740元、2011年7月至9月的违约金为164370元；2011年10月1日以后的违约金为以706万元从2011年10月1日起至2012年4月11日止，以718万元从2012年4月12日起至2012年5月11日止，以678万元从2012年5月12日起至实际清偿之日止，均以月利率10‰计算，如若被告东莞市汇志实业投资有限公司提前支付工程价款，应以扣除已经支付的工程价款后的工程欠款作为本金计算，违约金以不超过工程价款678万元为限）；三、被告东莞市康湖房地产开发有限公司就第一项判项与被告东莞市汇志实业投资有限公司向原告东莞市安业建筑安装工程有限公司承担连带责任；四、原告东莞市安业建筑安装工程有限公司就位于东莞市谢岗镇的银瓶山国际度假酒店折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回原告东莞市安业建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费72035元、管辖权异议受理费100元，均由被告东莞市汇志实业投资有限公司、被告东莞市康湖房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长 邓鹤飞审 判 员 钟德英人民陪审员 叶东胜二〇一五年一月十九日书 记 员 龙 为林文锋附相关法律法规条文：1.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。3.《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任5、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。6、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。7.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 微信公众号“”