（2014）大民初字第2163号
裁判日期: 2015-01-19
公开日期: 2015-05-22
案件名称
董齐鸣与盐城市恒源建筑安装有限公司、盐城丰东房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
盐城市大丰区人民法院
所属地区
盐城市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
董齐鸣,盐城市恒源建筑安装有限公司,盐城丰东房地产开发有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第四十四条第一款；《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第十四条，第二十六条第一款；《中华人民共和国合同法》：第五十二条
全文
江苏省大丰市人民法院民 事 判 决 书（2014）大民初字第2163号原告董齐鸣，男，汉族。委托代理人郭建春，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。被告盐城市恒源建筑安装有限公司，住所地大丰市新街南首。法定代表人朱诚，该公司董事长。委托代理人唐锋，该公司副总经理。被告盐城丰东房地产开发有限公司，住所地大丰市健康西路57号。法定代表人罗勇，该公司董事长。委托代理人张磊，江苏道远律师事务所律师。原告董齐鸣与被告盐城市恒源建筑安装有限公司（以下简称恒源公司）、盐城丰东房地产开发有限公司（以下简称丰东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月17日立案受理后，依法由代理审判员徐辉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告董齐鸣及其委托代理人郭建春，被告恒源公司的委托代理人唐锋，被告丰东公司的委托代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董齐鸣诉称，2009年9月3日，原告与大丰市晨阳建筑安装工程有限公司签订“大丰高级中学教师宿舍楼外墙涂装施工项目承包协议书”，协议签订后原告按约组织人员进场施工，并于2010年8月交付使用。经结算原告完成的工程量为33943.442平方米。目前，被告仍结欠原告工程款355208.19元。现请求法院判令被告恒源公司支付原告董齐鸣工程款355208.19元，同时承担该款自2010年9月1日起至履行之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。被告丰东公司在欠付被告恒源公司工程款范围内承担连带责任。被告恒源公司辩称，1、原、被告签订外墙涂装合同属实。因原告施工的外墙涂料工程色差严重且严重脱落，我公司要求原告维修，但至今未维修。如因原告未能及时维修导致我公司无法顺利向丰东公司主张工程款，责任应由原告自负；2、本案所涉的外墙涂料工程量，经鉴定1-12号楼合计为31308.74平方米。工程款应当按照合同约定的单价及工程量进行确定；3、原告主张的利息如合同有约定就按照合同约定处理。综上，请求法院查明事实后依法处理。被告丰东公司辩称，1、我公司与恒源公司的结账处于不确定的状态，是否欠工程款及数额尚不明确，从现有的几份判决结果来看，存在难以执行操作的问题；2、恒源公司已就案涉工程的工程量提出异议，故原告对于工程量的举证处于不确定的状态；3、根据双方承包合同第七条第四项的规定工程完工交付后，付工程总价的50%，余款作质保金，按照我公司与大丰高级中学的大合同来执行。至于案涉工程的付款期限是否届满，双方均有举证的责任与义务；4、关于利息计算的起始时间由法院依法认定。综上，请求法院查明事实后依法处理。经审理查明，2007年6月12日，江苏省大丰高级中学（下称大丰高级中学，甲方）与丰东公司（乙方）签订江苏省大丰高级中学教师公寓项目开发建设合同一份，约定：“2007年6月11日下午，在甲方三楼会议室，对甲方教师公寓开发建设开标，乙方以教师住1460元／㎡的平均售价中标。根据国家相关法律、法规和招标文件，为明确双方职责，保证项目顺利进行，经友好协商，双方订立合同如下：一、项目名称，江苏省大丰高级中学教师公寓，地址在江苏省大丰高级中学新校区北侧。二、项目建设规模及主要技术指标：主要建设规模：总建筑面积51493㎡（其中住宅40800㎡，商业1525㎡，会所2540㎡，底层车库6628㎡）；总户数305户（其中：A型117户，B型168户，C型20户）；汽车车位216辆；自行车车位330辆。主要技术经济指标：小区基地面积36960㎡；容积率1.39；建设密度24.5%；绿化率35.6%；集中绿地率11.3%。以上指标以甲方提供的规划图和建筑施工图为准。三、项目开发建设范围：按甲方提供的规划图、施工图纸和大丰建行造价审查中心出具的编制说明（附件2），包括小区建筑、道路、绿化、景点、管网、供电、供水、供气、周边围墙（永久性铸铁围墙）、基础设施等全部建设项目。九、工程款的支付：教师购房款由江苏省大丰高级中学代为收缴。全部住宅楼至±0，付教师住宅房总价的5%，全部住宅楼二层结构封顶后付教师住宅房总价的20%，全部住宅楼、商业用房、会所主体封顶后付教师住宅房总价的40%，全部配套设施、附属工程竣工付教师住宅房总价的20%，全部工程竣工验收合格后再付教师住宅房总价的5%，交房开票、办好分户房产证和土地证、全部公共设施完成后付教师住宅房总价的7%，余款为包修金，一年后付清。全部房产证、土地证交江苏省大丰高级中学收。甲方代缴的土地费、税在工程付款时按相同比例扣还。完工交房时甲方留教师住宅工程款的3%作为包修金，包修时间、范围、返还办法按国家规定执行。包修金在住宅房交付一年后付清。工程款由甲方转乙方帐户，再由乙方分别转付各施工单位或项目部。工程款必须专款专用，甲方对工程款的去向有权监督。教师购房款由甲方代为收缴，购房合同和帐册建立由甲方负责。如因甲方工程款不及时到位，乙方有权停工，由此而造成工程停工、窝工、交付时间延期等，甲方承担乙方及施工单位相关损失……”。2008年1月28日，丰东公司（发包方）与大丰市晨阳建筑安装工程有限公司（下称晨阳建筑公司，承包方）签订建设工程施工合同一份，约定：“工程名称：大丰高级中学教师公寓楼，工程地点：大丰高级中学北侧、飞达西路北侧地块，工程内容：大丰高级中学教师公寓楼工程1#-12#宿舍楼及会所、商业用房的桩基、土建、水电安装等施工图全部内容（具体工程量见发包人提供的《建筑工程预算书》为准）。合同工期：开工日期2008年2月22日，竣工日期2008年9月22日，合同工期总日历天数210日历天，工程质量标准：合格，合同价款：叁仟玖佰零陆万零捌佰壹拾陆元整。工程款进度款支付：全部公寓楼（商业用房除外）至±0.00，并验收合格后，付合同价款的5%；全部公寓楼二层结构封顶后付合同价款的20%；全部公寓楼、会所、商业用房主体封顶后付合同价款的40%；工程竣工验收合格并经审计（指变更部分）后付至最终结算价款的95%；扣留最终结算价款的5%作为质保金按约定期限（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）无息返还等”。2009年9月1日，晨阳建筑公司（发包方，甲方）与董齐鸣（承包方，乙方）签订涂装施工承包协议书一份，内容为：“甲乙双方协商确定大丰高级中学教师宿舍楼外墙涂装施工项目承包给乙方施工。为明确各方责任，确保工程按计划完工，特签订本协议以资信守。一、工程名称为大丰市高级中学教师宿舍楼、会所（共计13幢）；二、外墙涂装面积约50000平方米，竣工结算时按实际面积结算；三、外墙涂装工艺要求为1、基面清理修补，清除浮砂，修补洞眼和阴阳角。2、刷封底涂料一遍。3、丙烯酸弹性高级中层主涂料一遍。4、双组分聚氨酯罩面涂料一遍（如对外墙涂料予以变更工序或材料，则应按变更后的实际价结算）；五、质量要求为1、质量必须达到国家现行工程验收规范合格标准，资料齐全，保证最后顺利通过工程验收。2、乙方应指定专人负责工程质量和安全，在施工过程中应实行自检和互检，并服从甲方及监理的监督。3、若因乙方的原因造成质量事故，则乙方将承担由此造成的一切损失；六、乙方在接到甲方要求进场施工通知时，乙方必须在24时内进场施工，并保证在30个日历天内完成所有的工程量。若遇到不可抗力或自然灾害时，工期则以甲方签证作相应顺延；七、施工价格、结算方式为1、本工程结算价为壹拾肆元整／平方米（不含税，但应向甲方提供相应的建材正规发票）。2、承包形式为包工包料。3、如甲方对图纸中规定的外墙施工工艺或材料予以变更，最后结算价将以实际涂料价结算。4、本工程完工交付后付工程总价的50%，余款作为质保金按丰东公司与大丰高级中学签订的大合同中约定的期限分批等量返还。4、在保修期内如有质量问题（注：乙方不承担土建方造成墙体开裂、断裂，此项不再保修范围内），乙方在接到甲方电话通知24小时内不到场修理，则甲方有权安排他人进场修理，所支费用由甲方直接从乙方的保修金中扣支……”合同签订后，原告按约组织人员进场施工。2010年4月15日，丰中教师公寓工程通过竣工验收，并已实际交付使用。2010年8月10日，丰东公司向晨阳建筑公司出具函件一份，内容为：“鉴于丰中教师公寓工程外墙涂料严重脱落且色差严重，请迅速指派施工人员进行维修处理”。2011年12月26日，晨阳建筑公司向原告出具情况说明一份，内容为：“由我公司承建的大丰市高级中学教师宿舍楼工程，目前因种种原因未能与做外墙涂料的董齐鸣同志结清工程款。待审计后工程款到位时，我公司将按照与其合同的相关约定优先给予支付”。2011年12月26日，恒源公司向盐城市大丰工商行政管理局出具债务担保的说明，由恒源公司吸收合并晨阳建筑公司，晨阳建筑公司的资产归恒源公司所有，所有债权债务由恒源公司承继。同日，盐城市大丰工商行政管理局就晨阳建筑公司注销事宜进行工商登记。原告多次向被告索要工程款未果，遂于2013年4月25日以晨阳建筑公司、丰东公司、大丰高级中学为被告向本院提起诉讼，后又撤回起诉。2014年11月17日，原告再次向本院提起诉讼。丰东公司与大丰高级中学因工程款事宜产生纠纷后向盐城市中级人民法院提起诉讼。诉讼中，盐城市中级人民法院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产评估有限公司就大丰高级中学教师宿舍楼工程的造价进行了鉴定。经鉴定，其中所涉的大丰高级中学教师公寓外墙涂料面积分别为：1号楼、2号楼计2710.61平方米；3号楼计2442.40平方米；4号楼、5号楼、6号楼、7号楼计14260.76平方米；8号楼计2204.84平方米；9号楼计2277.42平方米；10号楼、11号楼、12号楼计7411.71平方米，合计31308.74平方米。关于案涉的会所及商铺的工程量，原告董齐鸣及被告恒源公司均认可按照会所1027.09平方米，商铺300平方米进行结算。另查，原告董齐鸣无工程施工的相关资质。目前，被告恒源公司已向原告董齐鸣支付工程款12万元。被告恒源公司认为丰东公司结欠其工程款1000余万元，被告丰东公司认为已按大合同的约定支付了约定的款项，工程变更部分款项未结算，是否结欠及欠付数额无法确定。但被告丰东公司未能提交证据证明不欠恒源公司丰中教师公寓工程工程款。上述事实，有涂装施工承包协议、丰中教师公寓外墙涂料工程量统计表、外墙涂料面积鉴定汇总表、情况说明、公司准予注销登记通知书、债务承担的说明、函、协议书、照片、（2011）盐民初字第0045号民事判决书、司法鉴定报告书以及当事人的陈述等证据在卷证实。本院认为，原告董齐鸣与晨阳建筑公司间签订的涂装施工承包协议，虽系双方当事人的真实意思表示，但原告董齐鸣为无施工资质的公民个人，故该承包合同违反了我国法律、法规的强制性规定，应认定为无效。原告董齐鸣按约组织人员进场施工，完成了讼争工程且案涉工程已交付使用，晨阳建筑公司有义务按照合同约定向原告支付工程款。工程施工结束后，原告董齐鸣及晨阳建筑公司双方未能就工程量进行最终的结算，江苏仁禾中衡工程咨询房地产评估有限公司已就丰东公司与大丰高级中学民事纠纷中所涉的丰中教师公寓外墙涂装工程的工程量进行了鉴定，原告董齐鸣虽对该鉴定报告的内容不予认可，但并未提出相反的证据予以推翻，故本院以该鉴定报告书载明的外墙涂装工程的工程量作为原告董齐鸣实际完成工程量的依据。因双方对于会所及商铺外墙涂装工程的工程量无异议，故本院认定原告董齐鸣实际完成的会所外墙部分的工程量为1027.09平方米，商铺为300平方米。据此，原告董齐鸣实际完成的工程量为32635.83平方米（31308.74＋1027.09＋300），工程款总计为456901.62元（32635.83平方米×14元／平方米），扣减晨阳建筑公司已付款120000元，仍应支付原告董齐鸣工程款336901.62元。根据原告董齐鸣与晨阳建筑公司间的约定“本工程完工交付后付工程总价的50%，余款作为质保金按丰东公司与大丰高级中学签订的大合同中约定的期限分批等量返还”，同时参照丰东公司与大丰高级中学的约定“教师购房款由江苏省大丰高级中学代为收缴。全部住宅楼至±0，付教师住宅房总价的5%，全部住宅楼二层结构封顶后付教师住宅房总价的20%，全部住宅楼、商业用房、会所主体封顶后付教师住宅房总价的40%，全部配套设施、附属工程竣工付教师住宅房总价的20%，全部工程竣工验收合格后再付教师住宅房总价的5%，交房开票、办好分户房产证和土地证、全部公共设施完成后付教师住宅房总价的7%，余款为包修金，一年后付清。全部房产证、土地证交江苏省大丰高级中学收。甲方代缴的土地费、税在工程付款时按相同比例扣还。完工交房时甲方留教师住宅工程款的3%作为包修金，包修时间、范围、返还办法按国家规定执行。包修金在住宅房交付一年后付清”，原告董齐鸣主张支付工程款的条件已经成就。因大丰高级中学教师公寓已于2010年4月15日全部通过竣工验收，故对于原告董齐鸣主张的利息损失应当自2011年4月16日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。晨阳建筑公司已于2011年12月26日被恒源公司吸收合并，债权债务亦由恒源公司承继，故案涉的付款义务应由被告恒源公司负担。被告丰东公司与恒源公司间未能进行最终的工程款结算且丰东公司亦未能举证证明不欠付恒源公司工程款，故被告丰东公司应对被告恒源公司欠付原告董齐鸣工程款的行为承担连带责任。被告恒源公司关于原告施工的涂装工程“存在质量问题及色差严重”的辩称，因原告不予认可且亦无充分证据证实，对此辩称，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告恒源公司支付原告董齐鸣工程款336901.62元，同时承担该款自2011年4月16日起至履行之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告丰东公司在欠付大丰高级中学教师公寓、商铺、会所工程款范围内对被告恒源公司的上述给付义务承担连带责任。三、驳回原告董齐鸣的其他诉讼请求。被告如果未能按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7222元，减半收取3611元，由原告董齐鸣负担434元，由被告恒源公司负担3177元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本7份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。代理审判员 徐 辉二〇一五年一月十九日书 记 员 董文臻附录法律条文1、《中华人民共和国民法通则》第四十四条企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。2、《中华人民共和国建筑法》第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。3、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。