（2013）城民初字第11号

裁判日期: 2015-01-19

公开日期: 2015-09-08

案件名称

青岛三利集团有限公司与福建森源股份有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

法院

青岛市城阳区人民法院

所属地区

青岛市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

青岛三利集团有限公司,福建森源股份有限公司

案由

装饰装修合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第五条，第六十条第一款，第一百一十一条，第一百一十四条第一款；《建设工程质量管理条例》：第二条第一款，第二十六条第一款

全文

山东省青岛市城阳区人民法院民事判决书（2013）城民初字第11号原告青岛三利集团有限公司。法定代表人王玉贞。委托代理人张德兴。被告福建森源股份有限公司（原福建省南安市森源木业有限公司）。法定代表人苏加旭。委托代理人柯振岳，山东文康律师事务所律师。委托代理人陈洁，山东文康律师事务所律师。原告青岛三利集团有限公司（以下简称“三利公司”）与被告福建森源股份有限公司（以下简称“森源公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三利公司诉称，原、被告于2011年11月18日签订《工程施工总包合同》，约定由被告承包施工原告有关固装家具、木饰面等工程，后双方于2012年6月13日签订《补充合同》，对部分施工项目价款进行了变更。被告于2012年6月29日确认施工计划进度。合同签订后，被告提供安装的家具木饰面质量存在重大瑕疵，且工期一拖再拖，不能按期交付原告使用，在未经原告同意情况下，被告中途擅自退场，原告多次发函催促，被告不予理睬。被告的行为不但严重违背了诚实信用原则，使工程不能按期投入使用，严重影响了原告的正常业务。为维护原告合法权益，请求判令：1、终止原、被告《工程施工总包合同》，立即拆除不合格产品；2、被告支付原告损失、违约金3260000元；3、诉讼费由被告承担。后原告在庭审中及庭审后多次变更放弃诉讼请求，最终将其诉讼请求明确为：1、终止原、被告《工程施工总包合同》；2、被告支付原告违约金6309005.7元、修复费用7207063.63元；3、诉讼费、鉴定费由被告承担。为支持其诉讼请求，原告三利公司向法庭提供如下证据：一、《工程施工总包合同》1份及《补充合同》两份，证明原、被告双方存在建设工程施工关系。被告对上述证据真实性无异议，但认为工程施工总包合同约定的仅是家具定作及安装，属于加工承揽合同。二、施工计划进度表1份，证明原、被告之间确认竣工时间为2012年8月30日。被告对该证据真实性无异议，但认为该证据是2012年6月29日确定的，后原告在7、8月份又提出更改，原、被告在2012年8月22日签订补充协议，又变更了家具安装的进度及计划，故该进度表已经作废。三、电子汇款转账凭证5份，证明原告支付被告工程款18898419.15元的事实。被告对上述证据真实性无异议，但认为扣除保质金后原告还有370多万元未支付。四、函件6份及EMS详情单4份，证明被告施工严重不合格并且擅自停工，其行为严重违约，原告多次主张过权利。被告对上述证据真实性都不能确认，认为其并未签收上述函件。五、鉴定费发票3份，证明原告为涉案工程支付维修方案鉴定费用420000元及维修造价鉴定费用261862元。被告对上述证据真实性无异议，但认为两张工程造价发票内容是咨询费，无法直接认定是否为本案鉴定报告的鉴定费用，该两张发票与本案缺少关联性，另外，三张发票特别是维修方案鉴定费费用金额较大，被告不清楚原告是按照何标准支付的费用，因为法院委托书是要求原告按标准向鉴定机构付费，原告需要证明付费的标准是什么，否则无法认定该费用的合理性，有可能出现支付较高费用换取有利于自己结果的情况。被告森源公司辩称，一、关于第一项诉讼请求答辩如下：原、被告所签总包合同实际是定作加工承揽合同，本案的案由应改变。原告要求终止双方施工合同理由不成立，理由如下：1、双方签订合同后，被告认真履行了合同，为原告制作的家具及木饰面产品都符合合同约定，原告的施工场所不适宜安装家具，在第一份合同签订后七个月，原告又大量变更原合同项目，导致被告制作的家具一再改变，浪费了大量的原材料；2、在建筑施工现场，由于原告酒店当时的外部装修工作台面有好几个单位在装修，被告的家具装修及木饰面施工是最后的工序，其他装修单位不能按进度竣工验收也不配合被告安装，导致被告的施工不能按期顺利完成，后原告为了试营业，要求除酒店以外的家具安装暂停，原告开业后，被告要求恢复施工，但原告不同意，故原告提出终止合同的理由不能成立。被告的家具、木饰面安装在原告酒店部分的已经在使用，原告未验收就使用，按照法律规定应视为原告安装的产品是合格的。3、原告的家具大部分已经送到原告场所，原告不让安装也不验收，其拖延了付款的义务，被告一再请求付款，原告一直拖延。综上，因原告未履行合同互相配合、验收及支付货款的义务，一再改变设计图纸，增减有关家具项目及设计，导致合同目前状况，过错在于原告。二、关于第二项诉讼请求答辩如下：1、根据法律规定，损失与违约金不能同时主张；2、被告无过错，没有必要支付违约金及赔偿损失；3、合同里违约金的计算标准过高，应予以调低。原告所诉缺乏事实及法律依据，应予以驳回。三、关于原告变更后诉讼请求答辩如下：1、2012年8月22日双方还因工程内容增加而签订补充协议，故原告主张2012年8月30日为应完工之日是不正确的，原告的莫里斯酒店在2012年10月1日就开始营业，原告也实际使用了工程，公寓楼部分也因为原告阻挠被告继续施工才使工程无法进行收尾工作，故原告主张违约金不成立，违约金的起算时间也与事实不符，即使原告有权主张违约金，日千分之五的违约金标准也显然过分高于原告可能遭受的损失，也不应予以支持，在施工合同实际履行过程中，被告并没有违约之处；2、被告认为原告变更诉讼请求所依据的两份鉴定报告的鉴定机构、鉴定人员没有法规要求的资质，在程序及实体上存在严重错误，上述鉴定报告的结论不应采信，不应作为裁判本案的依据，原告主张被告承担修复费用，但原告对被告所施工的酒店部分工程已经在2012年10月1日擅自使用，根据司法解释的规定，原告已没有向被告主张质量问题的权利。综上，原告所主张的全部诉讼请求都不应得到支持。为支持其抗辩理由，被告森源公司向法庭提供如下证据：一、青岛市市中公证处（2014）青市中证民字第001377号公证书1份，证明原告处网站新闻载明涉案莫丽斯酒店已于2012年10月1日试营业，2012年12月1日正式营业。原告对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议，认为：1、2012年10月1日酒店试营业只是原告的宣传，并没有实际使用，被告2012年10月15日以前还在原告处施工，2012年10月15日离场，原告2012年10月19日、23日两次发函要求被告恢复施工及对存在的质量问题进行整改，2012年12月10日鉴定中心与原、被告一起到酒店现场检测，当时酒店仍未使用，被告应该清楚；2、公证书中提到2012年12月31日原告在酒店会议厅举行会议，只能说明原告在会议室召开了一次会议，不能说明整个酒店都正式使用了，另外，原告为避免更大的经济损失，2012年12月15日重新找施工队伍对会议大厅进行整改；3、从公证书中的图片看，除大酒店会议室图片外，无法证明是原告使用酒店的照片，好多照片是体育场、综合楼及公司院内道路上的照片，与公证书内所表述及被告所说的酒店使用没有关系；4、公证书中视频内容部分为规划图图景，视频内容没有一处能证明酒店有使用的情况，也与被告所称的酒店使用无关。二、莫丽斯酒店试营业及营销公司庆功宴邀请函1份，证明原告邀请被告公司代延辉一行二位参加莫丽斯酒店试营业及营销公司庆功宴，与上述证据一相互印证莫丽斯酒店于2012年10月1日开始试营业。原告对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议，认为该邀请函并不是三利集团下发的，而是加盖的青岛三利中德美水设备有限公司业务专用章，且该邀请函所载明的地点是综合楼多功能厅，并不是原告处酒店，不能说明原告处酒店已经开业使用。经审理查明，一、福建森源股份有限公司于2012年11月29日由原福建省南安市森源木业有限公司变更名称而来。2011年11月18日，原告三利公司（甲方）与被告森源公司（乙方）签订《工程施工总包合同》，主要约定：甲方将青岛三利莫丽斯酒店、高层公寓固装家具、木饰面总包工程发包给乙方施工，承包方式为乙方以包设计、包生产、包供货、包安装、包验收、包售后的大包方式全部承包的交钥匙工程，所有施工图纸中与木饰面、固装家具有关项目的深化设计、根据甲方设计方确认深化图纸、用材封样进行木饰面、木线条、木雕产品、固装家具的工厂化生产、运输、搬运、半成品仓储保管、现场施工、安装、过程检验、成品保护、竣工验收、竣工图绘制、技术交底、售后服务等全面内容，并负责办理国家相关部门的三方检验，乙方必须按国家或行业的相关标准和规范完成本工程，提供相应资料，并对最终质量、使用效果、安全、工期、形象、文明施工全面负责，整体效果必须达到或超过白金五星级酒店的标准；合同工期为合同签订后5个日历日内，乙方工程设计人员必须进驻现场，并在7个日历日内按照现场实际状况向甲方提供详细的加盖乙方公章的施工进度详细计划表、施工组织设计说明等，同时也要根据现场状况向甲方提出不具备测绘条件的区域，书面向甲方提出，由甲方推动装饰单位尽快提供完成工作面，甲方将按照乙方提供的进度计划监督考核乙方施工进度和施工工艺，对于达不到自行计划要求的，甲方有权对乙方进行处理，乙方工程技术人员进场后，装修公司已完成基层制作，具备乙方测绘条件的区域，自乙方工程技术人员进场之日起20个日历日内完成所有的现场勘查、图纸深化工作，交甲方审核确认，现场不具备测绘条件的区域，由乙方组织，甲方、装修公司、设计方参与共同确认木饰面生产、安装收口尺寸，由甲方督促各方工作进度和照图施工，确认完毕现场收口尺寸后乙方20个日历日内完成图纸深化工作并交由甲方签字确认，乙方必须在2011年11月26日前提供经甲方、设计公司共同确认的材料封样样板（包括：各类木皮、五金件、基层材料、实木材料、布料、皮料、色板）自深化图纸签字确认之日起65个日历日内货到工地（遇到春节放假工期顺延十五天），自货到现场之日起计算20天内安装完毕（现场不具备安装条件的或因为施工工序原因导致延迟安装的，乙方单独函件沟通）；工期顺延的约定包括春节放假工期顺延十五天，如因甲方原因导致付款不及时延期，乙方工期相应顺延，临时停水、停电在五天以上的有甲方签证顺延工期，不可抗力出现导致的工期拖延由甲方签证后顺延，工程变更的工期顺延为工程出现累计或变更调增价款在￥1000000元（人民币大写：壹佰万元整）以上的情况，顺延工期天数的计算公式：实际顺延天数=变更调增价款÷（合同价款÷合同日历天数），因乙方不能按时开工或中途无故停工影响工期的，工期不顺延，因乙方提供的材料质量不合格而影响工期，工期不顺延；乙方承揽本工程总造价约计15648183元，其中深化设计、产品安装费用为3912046元，产品费用为11736137元；付款方式为乙方提供的所有封样材料经过甲方、设计方认可后3日内，甲方支付约计合同总额的30%作为预付款给乙方，乙方每批到货经甲方验收数量无误后支付至到货产品总价款的60%作为到货款（含预付款），全部安装完毕后付至已安装完毕应付总价款的85%，验收完毕后付至应付货款总额的95%，余5%作为质保金，自竣工交付之日起计算12个月内无质量问题，甲方支付全额无息支付剩余的5%质保金；违约责任为甲方不按合同约定及时拨付工程款，每拖延一天按照应支付工程款的5‰承担违约金给乙方，乙方不能按照合同约定按期向甲方交货或按期完工，视为乙方违约，每延期一天应向甲方支付合同总价款的5‰作为违约金，当乙方自行提供的经甲方认可的施工计划进度连续拖延2次或工程质量严重达不到要求的，视为乙方严重违约，甲方有权对乙方实施加倍经济处理或予以立即清理出场，并终止合同，甲方有权另行选择其他施工单位继续施工，乙方承担因此造成的损失。2012年6月13日，原、被告签订《补充合同》，主要约定由于原工程量及现场实际情况发生增加及款式变化，对原合同清单里公区固定序号441-470#、公寓固定序号1-17#、19-37#、39-63#、65-68#、公区固定序号228-355#、客房固定序号1-7#、客房固定序号1-16#由原合同金额7871170元变更为11279935元。2012年6月29日，原、被告达成的《青岛莫丽斯酒店施工计划进度表》约定：一、正常区域完工计划1、酒店1层7月15日安装完成；2、酒店2层7月10日安装完成；3、酒店3层7月5日安装完成；4、酒店4层7月5日安装完成；5、酒店5层7月5日安装完成；6、酒店6层7月8日安装完成；7、酒店7层7月15日安装完成；8、酒店8层7月15日安装完成；9、酒店9层7月15日安装完成；10、酒店10层7月15日安装完成；11、酒店11层7月15日安装完成；12、酒店KTV层部分7月20日安装完成；13、1-9层公寓楼8月10日安装完成；14、10层、11层公寓楼8月30日安装完成；二、特殊区域完工计划1、酒店1层总服务台、男女公共卫生间、吧台、中餐入口门8套8月15日安装完成；2、酒店2层贵宾厅、男女公共卫生间、多功能厅、中餐散客区8月15日安装完成；3、酒店3层贵宾厅、防火门2套8月15日安装完成；4、酒店4-8层防火门2套8月15日安装完成；5、818总统套8月30日安装完成；6、酒店9、10层防火门1套、男女公共卫生间、化妆间8月15日安装完成；7、酒店11层圆顶区域8月20日安装完成；8、酒店-1层、后场区门、宴会厅8月30日安装完成；9、酒店游泳池9月10日安装完成；10、小食街8月30日安装完成；11、酒店10层大会议室衣柜8月30日安装完成。备注：1、该计划完成时间是甲方必须保证及时提供五金家具、及时付款及现场具备施工条件等基础上，否则工期相应顺延；2、该完成时间为产品安装完成时间，不影响银建后续施工，最终全部验收合格交付给甲方的时间与银建竣工时间同步；3、此计划完成时间甲方保证图纸设计不变更的前提下，否则工期顺延；4、由于其他原因，原有提供的施工计划进度作废，以此份为准，对原有提供的施工计划存在延误问题，业主方既往不咎；5、本计划为甲乙双方最终执行计划，如本计划不能按期完成，因甲乙某一方原因导致不能按期完成，按照甲乙双方2011年11月18日签订的主合同约定的违约责任执行；6、本计划需甲方双方共同签字后生效，如有涂改或修正均属无效。2012年8月20日，原、被告再次签订《补充合同》，主要约定由于原工程量及现场实际情况发生增加及款式变化，对原合同清单里公区固定序号1-277#、229#、241-265#、356-693#、公寓固定序号70-93#、95-109#、111-146#、客房固定序号1-7#、17-73#、KTV固定序号1-387#及美食街增补部分由原合同金额7777013元变更为12086754元。《工程施工总包合同》签订后，原告于2011年12月22日通过银行转账预付货款4694454.9元，2012年7月10日通过银行转账支付货款2528716.8元，2012年8月13日通过银行转账支付货款3675247.45元，2012年8月29日通过银行转账支付货款3000000元，2012年9月10日通过银行转账支付货款5000000元，共计18898419.15元。涉案工程于2012年10月15日在未完工情况下停工，原告主张系被告自行撤场，被告主张系原告阻止被告无法进入现场继续施工，不存在撤场问题。原告称2012年7月31日、2012年10月19日、2012年11月3日分别向被告发出过《关于贵司木饰面及固装家具工期严重拖延严重影响我司酒店如期开业的严正声明函》、《关于森源木饰面安装工期严重拖延又擅自停工撤场严重违约合同的郑重通知函》及《关于立即来人处理复工事宜的最后催告函》，但未提交证据予以证实。2012年10月23日，原告通过EMS特快专递向被告发出《关于立即来人处理复工事宜的再次催告函》，载明：“贵司承包我司莫丽斯酒店、高层公寓的木饰面（固装家具）项目，工期严重拖延，至今高层公寓的木饰面和固装家具还未完工，工期拖延已长达74天之久。且贵司现场安装质量极其低下，现场不防护导致磕碰划伤非常严重，木饰面安装成了废品，需大面积报废拆除重做。同时贵司现场工人野蛮施工，对装饰单位已经完成的成品不管不问、肆意破坏。如今距离莫丽斯酒店正式开业时间2012年12月1日越来越近，贵司针对工期严重拖延及安装质量低劣问题置若罔闻，反而于2012年10月15日擅自停工，将现场工人全部撤走擅自停工已长达9天之久。贵司的所作所为已严重违约合同，我司再次郑重催告贵司：1、立即派人来处理报废的木饰面；2、抓紧复工干完剩余的木饰面工程；3、拿出后续的彻底解决问题的办法。如贵司不立即来人妥善处理上述事宜，由此造成的一切损失、后果及责任由贵司全部承担。”该EMS特快专递邮件全程跟踪查询结果显示已于2012年10月25日签收。2012年11月13日，原告通过EMS特快专递向被告发出《关于工程款等事宜的回复》，载明：“你司来函声称我司严重拖延工程款一事，我司回复如下：按照双方合同约定，你司每次申报工程款我司都及时支付。截止到现在，在你司木饰面工程质量如此低劣、大量需报废拆除、大量需修复未修复，未安装完成而又擅自停工的情况下，我司都已及时支付了近85%的工程款。因此，你司来函所说我司‘严重拖延工程款’，严重歪曲事实，掩盖你司木饰面工程质量低劣迟迟不予拆除和修复的真相，最后见我司工程工期紧急，以擅自停工要挟我司，达到索要无理工程款之目的。我司数次通知你司立即来人处理复工事宜，拆除报废的木饰面，抓紧干完未完工的木饰面工程，避免工期持续拖延使损失继续增大，但你司口口声称说来人复工，却迟迟不见行动，一直没人来复工。因你司产品质量低劣、工期严重拖延已长达94天，擅自停工已29天，已经给我司造成了无法挽回的重大经济损失，望你司立即来人复工，否则给我司造成的损失进一步扩大，一切损失、责任及后果由你司全部承担。”该EMS特快专递邮件全程跟踪查询结果显示已于2012年11月15日签收。2012年11月16日，原告通过EMS特快专递向被告发出《关于立即来人拆除报废的木饰面、处理严重拖期形成的违约金及巨大经济赔偿等事宜的函》，该EMS特快专递邮件全程跟踪查询结果显示因收件人要求延迟投递、收件人名址有误于2012年11月22日被退回。被告森源公司提交青岛市市中公证处（2014）青市中证民字第001377号公证书及莫丽斯酒店试营业及营销公司庆功宴邀请函称涉案莫丽斯酒店已于2012年10月1日试营业，2012年12月1日正式营业。2012年12月14日，原告三利公司向本院提交《申请书》，载明：森源公司为其所装饰的莫丽斯大酒店和高层公寓工程存在严重的质量问题，虽然该公司对所装饰的工程项目存在的质量问题进行过多次的整改维修，但仍存在严重质量问题达不到合格标准。由于工程质量太差，致使莫丽斯大酒店定于2012年10月1日开业却至今无法开业，给三利公司经济上造成巨大损失（每天的经济损失达近20万元）。鉴定机构2012年12月10日已经对森源公司所施工的工程质量进行了现场检测，为使高层公寓早日居住和大酒店早日开业减少经济损失，请求允许三利公司对不合格工程进行拆除和维修。鉴于该申请系原告三利公司采取适当措施防止损失的扩大，符合法律规定，本院予以准予。二、原告三利公司认为被告森源公司所施工的家具、木饰面存在门框裂缝、缺角、门身裂缝、磕碰严重等质量问题，为此提交《鉴定申请书》，要求本院委托鉴定机构对森源公司施工的涉案工程质量是否合格、维修方案及维修费用进行鉴定，本院为此依法委托青岛理工大学建筑设计研究院（以下简称“理工大学研究院”）对涉案已完工部分工程质量是否合格及修复方案进行鉴定，三利公司为此垫付司法鉴定费420000元，理工大学研究院2012年12月10日经现场勘察，酒店负二层至十一层已完工部分及公寓一层至十一层已完工部分均存在质量问题，为此出具的QDLGSJYJD-8012号《鉴定报告》鉴定意见及修复处理建议为：5.1青岛三利集团有限公司酒店、公寓楼涉案木质装饰工程存在损伤、污染等现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）3.2.8条“建筑装饰装修工程所使用的材料在运输、存储和施工过程中，必须采取有效措施防止损坏、变质和污染环境。”、3.3.13条“建筑装饰装修工程施工过程中应做好半成品、成品的保护，防止污染和损坏。”及12.2.8条“橱柜表面应平整、洁净、色泽一致，不得有裂缝、翘曲及损坏。”的规定，应处理。5.2青岛三利集团有限公司酒店、公寓楼涉案木质装饰工程木质门割角、拼缝不严密、不平整，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）5.2.13条“木门窗的割角、拼缝应严密平整。门窗框、扇裁口应顺直，刨面应平整。”及12.2.9条“橱柜裁口应顺直、屏风应严密。”的规定，应处理。5.3青岛三利集团有限公司酒店、公寓楼涉案木质装饰工程木质装饰面存在色差、裂痕，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.5条“饰面板表面应平整、洁净、色泽一致，无裂痕和缺损…”及12.2.8条“橱柜表面应平整、洁净、色泽一致，不得有裂缝、翘曲及损坏。”的规定，应处理。5.4青岛三利集团有限公司酒店、公寓楼涉案木质装饰工程木质门套存在损坏、接缝不严密、不洁净、不平整等问题，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）12.4.5条“门窗套表面应平整、洁净、线条顺直、接缝严密、色泽一致，不得有裂缝、翘曲及损坏。”的规定，应处理。5.5处理建议：由于涉案工程为高档定制产品，其饰面均为工厂制作，故建议将存在损坏的、存在色差的、拼缝不严密的、存在污染的木质装饰装修部分及相关部分拆除重新制作安装；其相关部分没有损坏的可以拆除后（保护好，运回工厂）同因损坏而新制作的部分一同烤漆（喷漆）；因拆除导致相关部位损伤的，按现状将损伤部位及其相关部位一同修复。原告三利公司未在本院指定期限内针对该《鉴定报告》提交书面异议。被告森源公司针对理工大学研究院司法鉴定资质、鉴定报告所涉质量问题及修复建议提交了书面异议，理工大学研究院对此作出了书面异议答复函，并派员出庭作证。关于森源公司施工的涉案工程质量维修费用，本院依法委托青岛建安工程造价咨询有限公司（以下简称“建安公司”）进行鉴定，三利公司为此垫付司法鉴定费261862元，建安公司出具的青建造咨字[2013]第128号《工程造价司法鉴定报告》鉴定意见为涉案已完工部分工程修复费用为7335405.13元。原告三利公司未在本院指定期限内针对该《工程造价司法鉴定报告》提交书面异议。被告森源公司针对建安公司司法鉴定资质、鉴定依据、质量问题成因分析及鉴定费用提交了书面异议，建安公司对此作出了书面异议答复函，并派员出庭作证。后建安公司庭后根据森源公司提出的异议，又与理工大学研究院进行求证，依据理工大学研究院的解释，对原鉴定报告的部分内容进行了调整，并出具调整报告，补充鉴定意见为7207063.63元。原告三利公司未在本院指定期限内针对该调整报告提交书面异议。被告森源公司针对建安公司司法鉴定资质、鉴定人员组成、鉴定人员资质、未按照修复方案鉴定等问题提交了书面异议，建安公司对此作出了书面异议答复函，并再次派员出庭作证。庭审中，本院依法询问森源公司是否同意按照理工大学研究院QDLGSJYJD-8012号《鉴定报告》载明的修复方案修复涉案工程存在的质量问题，森源公司明确表示不同意修复。上述事实，有当事人提交的证据，QDLGSJYJD-8012号《鉴定报告》及书面异议答复函，青建造咨字[2013]第128号《工程造价司法鉴定报告》、调整报告及书面异议答复函，鉴定人员证言及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，原告三利公司与被告森源公司之间存在装饰装修合同关系，双方所签订的《工程施工总包合同》及在合同履行过程中所形成的《青岛莫丽斯酒店施工计划进度表》、《补充合同》意思表示真实，双方均应依约全面履行各自的义务。涉案工程于2012年10月15日在未完工情况下停工，森源公司经三利公司发函催促后仍未复工，三利公司于2012年11月6日起诉要求终止双方《工程施工总包合同》，理由正当，本院予以支持。原、被告2012年6月29日所确定的《青岛莫丽斯酒店施工计划进度表》明确载明酒店游泳池是最后安装完成的项目，时间为2012年9月10日，同时约定逾期完成按照双方2011年11月18日所签主合同约定的违约责任执行，涉案工程于2012年10月15日在未完工情况下停工，虽然原、被告双方对此停工原因各执一词，但现有证据可以证实三利公司在向森源公司发出的《关于立即来人处理复工事宜的再次催告函》和《关于工程款等事宜的回复》均表达了工期严重拖延及要求复工干完剩余木饰面工程的意见，森源公司在本案中抗辩系原告阻止被告无法进入现场继续施工，但未提交证据予以证实，本院对此不予采信。鉴于原、被告双方在确定《青岛莫丽斯酒店施工计划进度表》后又于2012年8月20日签订《补充合同》将部分工程原合同金额7777013元变更为12086754元，根据《工程施工总包合同》约定，工程出现累计或变更调增价款在1000000元以上的情况，工期应予顺延，实际顺延天数根据约定公式计算为4天[变更调增价款（12086754元-7777013元）÷（合同价款23366689元÷合同日历天数20天）]，故森源公司最迟应于2012年9月14日施工完毕，否则应依法违约责任，根据《工程施工总包合同》约定和三利公司主张，森源公司应支付三利公司违约金4907004.9元（23366689元×5‰×42天），森源公司抗辩《工程施工总包合同》所约定违约金过高，但由于涉案莫丽斯酒店工程工期要求非常明确，森源公司在签订《工程施工总包合同》和《青岛莫丽斯酒店施工计划进度表》时已能够预见其逾期完工应当承担的违约金责任，亦可以预见逾期完工将导致三利莫丽斯酒店整体无法投入使用给三利公司造成的实际损失，根据公平原则和诚实信用原则衡量，本院以应付违约金4907004.9元的30%即1472101.47元予以酌情调减。涉案工程存在工程质量问题，经三利公司书面申请，本院依法委托理工大学研究院、建安公司对涉案已完工部分工程质量是否合格、存在的质量问题修复方案及质量问题修复费用进行鉴定，上述司法鉴定评估机构均依据有关法律规定进行了现场勘测，结合当事人提供的资料，依据法律法规规定，所作出的鉴定意见及补充鉴定意见程序、范围合法，符合客观实际，应作为本案的定案依据。森源公司抗辩涉案莫丽斯酒店已于2012年10月1日试营业，2012年12月1日正式营业，但根据本案查明的事实，森源公司在2012年10月15日前仍在涉案工程施工，2012年10月15日停工后再未复工，现有证据也可以证实三利公司在向森源公司发出的《关于立即来人处理复工事宜的再次催告函》和《关于工程款等事宜的回复》均表达了施工质量低劣需拆除重做的意见，而本院在2012年12月10日参与鉴定现场勘察时发现森源公司所施工的工程存在诸多质量问题，并未发现莫丽斯酒店已正式投入使用，且三利公司在2012年12月14日向本院提交《申请书》亦表示森源公司为其所装饰的莫丽斯大酒店和高层公寓工程存在严重的质量问题，达不到合格标准，致使莫丽斯大酒店定于2012年10月1日开业却至今无法开业，给三利公司经济上造成巨大损失，为使高层公寓早日居住和大酒店早日开业减少经济损失，请求允许三利公司对不合格工程进行拆除和维修。综上，本院对森源公司所称莫丽斯大酒店擅自使用的抗辩意见不予采信。经本院依法询问，森源公司庭审中明确表示不同意按照理工大学研究院QDLGSJYJD-8012号《鉴定报告》载明的修复方案修复涉案工程存在的质量问题，故三利公司要求森源公司支付修复费用7207063.63元，理由正当，于法有据，本院予以支持。因涉案工程质量问题是由施工方原因造成的，三利公司为此申请司法鉴定所垫付的司法鉴定费681862元，应由施工方森源公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百一十一条、第一百一十四条，《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令第279号）第二条、第二十六条第一款，参照《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告青岛三利集团有限公司与被告福建森源股份有限公司签订的《工程施工总包合同》于2012年11月6日终止。二、被告福建森源股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛三利集团有限公司违约金人民币1472101.47元。三、被告福建森源股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛三利集团有限公司涉案已完工部分工程质量问题修复费用人民币7207063.63元。四、被告福建森源股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛三利集团有限公司司法鉴定费人民币681862元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102896元，由原告负担37043元，被告负担65853元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长　　秦忠基审判员　　纪仁峰审判员　　赵丕杰二〇一五年一月十九日书记员　　张　磊书记员　　栾慧慧附相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令第279号）第二条凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第二十六条第一款施工单位对建设工程的施工质量负责。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关注公众号“”