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(2015)浙温刑终字第97号

裁判日期: 2015-01-19

公开日期: 2015-02-17

案件名称

傅某非法经营罪二审刑事裁定书

法院

浙江省温州市中级人民法院

所属地区

浙江省温州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

傅某

案由

非法经营

法律依据

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》:第一条;《中华人民共和国刑事诉讼法(2012年)》:第二百二十五条第一款;《中华人民共和国刑法(1997年)》:第二百二十五条,第二百二十五条第三项,第二百二十五条第三项,第二十五条第一款

全文

浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)浙温刑终字第97号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人(原审被告人)傅某,别名“佳佳”、“阿可”,无业。因本案于2013年12月11日主动投案,同日被取保候审,2014年12月4日被继续取保候审,同年12月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人王培珍,浙江中辛律师事务所律师。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人傅某犯非法经营罪一案,于二○一四年十二月十九日作出(2014)温永刑初字第1424号刑事判决。原审被告人傅某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问被告人,听取辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定,自2012年12月份起,被告人傅某出资人民币1万元伙同“老黄”(身份不清)在网上开设六合彩网络盘口。被告人傅某以退水12%并承担担保责任为条件,让周某(已判)将自己收受的他人六合彩投注上报至其所提供的六合彩网络盘口,并负责与周某进行六合彩赌博资金的结算。到2013年6月份案发时止,被告人傅某累计收受他人六合彩投注达14万元以上。案发后,被告人傅某于2013年12月11日自动到公安机关投案,但归案后未能如实供述自己的主要犯罪事实。原审法院以非法经营罪判处被告人傅某有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币35000元。原审被告人傅某上诉称:(1)原判认定的事实不清、证据不足,其并未与“老黄”共同经营六合彩,下家周某所存的“老黄”手机号码152××××8788系其本人使用,亦有相关的通话记录等证据予以证实;(2)其主动投案后对于接受下家周某投注、开设网络盘口等事实均是如实供述,虽然在侦查阶段只供述了大概的投注金额,但在一审庭审时对原公诉机关指控的金额没有提出异议,原判未认定其有自首情节不当,导致适用法律错误,量刑过重,要求二审法院查明事实,予以改判并对其适用缓刑。除了以上相同意见外,傅某的辩护人还提出上诉人傅某犯罪持续时间短、在唯一下家周某归案后就主动终止非法经营的犯罪行为,可见其主观恶性较小、社会危害性较小,且原判未认定自首不当,导致量刑过重,要求对上诉人改判并适用缓刑。经二审审理查明,原判认定以上事实的证据有被告人傅某在侦查阶段的供述,证人周某的证言,搜查笔录、扣押物品,六合彩账单,通讯记录、手机短信内容复印件,情况说明,辨认笔录,抓获经过,人口信息等。原判认定事实清楚,证据确实充分,本院予以确认。关于傅某及其辩护人提出傅某并未与所谓的“老黄”共同经营六合彩,下家周某所存的“老黄”手机号码152××××8788系傅某本人使用的意见,经查认为,傅某在侦查、检察起诉阶段均稳定供述其伙同“老黄”收受下家周某六合彩投注的事实,只是对于具体金额有所反复,并得到证人周某的证言、周某与“老黄”手机号码152××××8788的短信内容照片、三人手机号码的相关通话记录等证据佐证。其中周某归案后就供述自己听傅某说她朋友那里有个网盘,并让傅某把自己的号码给对方,该男子打电话过来让其放心把六合彩单子报给他,后其将该手机号码存为老黄,该细节能够得到傅某归案后稳定供述的印证;相关通话记录不仅证实三人之间互有联系,尤其傅某的手机号码131××××1977与“老黄”的手机号码152××××8788也有过多次通话,而且“老黄”的手机通话所在地多次出现在外地,与傅某二审提审时称自己一直在本地使用该号码的辩解不符。尽管尚未查清“老黄”的真实身份情况,但足以确认除上诉人外另有同伙,故傅某及其辩护人提出的相关意见与查明事实不符,不予采信。本院认为,上诉人傅某以营利为目的,伙同他人非法收受他人六合彩投注,投注金额达14万元以上,情节严重,其行为已构成非法经营罪。关于傅某是否具有自首情节的问题,经查认为,首先,傅某主动到乌牛派出所投案,并交代自己非法经营的基本犯罪事实,原判认定傅某有自动投案的行为并无不当,二审可予认定;其次,根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条,对于如实供述自己的罪行的认定,要求共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人除如实供述自己的罪行外,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首。本案中傅某对于共同犯罪的事实供述反复,无法自圆其说,可信度较差,依法不应认定为如实供述了自己的主要犯罪事实,原判未认定其有自首情节,并无不当,故傅某的辩护人提出有自首情节的意见于法不符,不予采纳。原判鉴于傅某有自动投案情节,已对其酌情从轻处罚。原判定罪准确,量刑适当,审判程序合法。傅某及其辩护人要求改判并适用缓刑的理由不足,不予采纳。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  袁骁乐代理审判员  陈小希代理审判员  方彬微二〇一五年一月十九日书 记 员  林丽姿 来自