（2015）乌中刑二终字第4号
裁判日期: 2015-01-19
公开日期: 2015-02-15
案件名称
高超仙诈骗罪二审刑事判决书
法院
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
所属地区
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
高＆ｔｉｍｅｓ;＆ｔｉｍｅｓ
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百六十四条，第二百六十四条，第六十四条
全文
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）乌中刑二终字第4号原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。上诉人（原审被告人）高××，男，1960年1月20日出生于新疆乌鲁木齐市，回族，大专文化，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2013年6月5日因本案被刑事拘留，同年6月18日被取保候审，2014年1月17日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。乌鲁木齐市新市区人民法院审理乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人高××犯诈骗罪一案，于2014年12月2日作出（2014）新刑初字第533号刑事判决。原审被告人高××不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员石磊、葛俊颂出庭履行职务，上诉人高××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2013年5月30日，被告人高××在乌鲁木齐市鲤鱼山路118号玉器城C座1－12号被害人吕××的玉仁缘玉器店里，指着三只玉石手镯谎称要购买，被告人高××拿着店员吕××递给的三个玉石手镯后说在自然光线下看看，遂往店门口走，等店员吕××绕过柜台跟出去时，被告人高××已拿着三只玉镯逃离现场。后被告人高××在被取保候审期间找到被害人吕××并退还了二只玉石手镯。经鉴定，被告人高××退还的糖白玉手镯一只价值30000元，白玉手镯（有糖）一只价值35000元。原判认定上述事实的证据有被害人的报案陈述、被告人高××的供述、证人证言及相关书证等。原审法院认为，被告人高××以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物价值65000元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定判决：一、被告人高××犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。二、被告人高××的犯罪所得予以追缴。上诉人高××二审提出，其从被害人吕××处拿走的二只手镯系其本人所有，该手镯是其让被害人代卖的，本案中所鉴定的二只手镯与其无关，其也未见过，原审法院认定的事实错误，其行为不构成犯罪，请二审法院查明事实后予以改判。经审理查明，2013年5月30日中午14时许，上诉人高××来到本市鲤鱼山路118号玉器城C座1－12号“玉仁缘”玉器店里，其谎称要购买玉石手镯，让店员吕××递给其三个玉石手镯，并称要在自然光线下看看，遂往店门口走。店员吕××紧随其后出去时，上诉人高××已拿着三只镯子跑着逃离现场。后被告人高××因本案被取保候审期间找到被害人吕××并退还了二只玉石手镯。经鉴定，上诉人高××退还的糖白玉手镯一只价值30000元，白玉手镯（有糖）一只价值35000元。上述事实，有下列证据证实：1．被害人吕××的报案陈述及证人吕××的证言证实，2013年5月30日中午14时许，上诉人高××到“玉仁缘”玉器店内看手镯，吕××将三只手镯交给高××，高××谎称要在自然光下看，便将手镯拿到门口，后趁机拿着手镯跑着离开现场。上诉人高××因本案被取保候审期间，找到吕××称要退还二只手镯，但要吕××给其7000元去赎这二只手镯，后高××退还了二只手镯，因还有一只手镯未退，高××又给吕××出具了一张金额为35000元的借条。2.上诉人高××的供述称，2013年5月30日高××到“玉仁缘”玉器店里看手镯时，将其以前放在该玉器店内代卖的三只手镯拿走，但店主称丢了手镯，高××害怕被店主怀疑，拿着手镯便跑，后其又将该手镯交给他人代卖。高××在取保候审期间找到吕××，退还了二只手镯，并出具一张金额为35000元的借条。其间高××还从吕××处借了7000元。3.证人赵××的证言证实，2013年上半年，高××拿了二只糖白玉手镯到赵××的玉器店内，让赵××代卖。后因手镯未卖掉，高××将二只手镯拿走。几天后高××又拿来一只糖白玉手镯，称急用钱，要以手镯抵押换取现金。赵××联系将该手镯抵押在其朋友的店内，并由其朋友给了高××15000元。同年6月初因高××被侦查人员带走，同年6月底，赵××将该手镯从朋友处赎回还给了高××。4.辨认笔录证实，侦查人员让吕××分别从二组10张男性照片中进行辨认，其指出第一组1号照片中的男子、第二组5号照片中男子即是从其玉器店内拿走手镯的人，而该男子即是上诉人高××。5.涉案物品估价鉴定结论书证实，鉴定部门对案发后追回的二只手镯进行鉴定，其总价值为65000元。6.吸毒人员动态管控详细信息表及乌鲁木齐毒品检测中心尿液毒品检测报告证实，上诉人高××系吸毒人员。7.抓获经过证实，2013年6月5日上诉人高××被吕××及其家人扭送至侦查机关。8.身份证明证实，上诉人高××作案时已达刑事责任年龄。上列证据，经原审法院当庭质证，其来源合法，内容真实，可以证实本案犯罪事实，本院予以确认。本院认为，上诉人高××以非法占有为目的，以购物为名取得被害人财物，后趁人不备窃得被害人财物价值65000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。关于原审法院对上诉人高××的行为构成诈骗罪的认定，本院认为，上诉人高××先采用虚构事实的方法欺骗被害人将手镯交出，后又乘机采用秘密手段窃取财物，盗窃与诈骗手段相互交织，但其获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取。被害人将手镯交给上诉人，仅是让上诉人更清楚地看清手镯的品质，并不让其带走财物，被害人并没有处分其财产的意思，上诉人欺骗被害人的行为并不能直接获得所要非法占有的财物，而只是为实现盗窃创造条件，故其行为不应认定为诈骗罪，上诉人高××的行为应构成盗窃罪，原审法院认定罪名有误，本院予以纠正。关于上诉人高××提出其从被害人处拿走的手镯系其所有的意见，对此，经查，上诉人高××称涉案手镯系其放在被害人处代卖的，但上诉人并没有提供任何证据证实该手镯系其所有，其既没有购货凭证，也没有被害人出具的代卖手镯的收条，同时被害人对代卖事实也予以否认，故上诉人高××提出涉案手镯系其所有并无证据证实。另外，当被害人发现上诉人高××拿走其手镯进行追赶时，高××迅速逃离现场，如果该手镯系高××所有，其就没有必要害怕被怀疑，也没有必要迅速逃离现场，该行为反映涉案手镯并非为其所有。同时，上诉人高××在取保候审期间还主动找到被害人并退赔了二只手镯，如果该手镯系其所有，其也没有必要找被害人并退还涉案的二只手镯，该退还行为也证实该手镯系被害人所有。综上，上诉人高××提出的该项上诉意见，与事实不符，本院不予采信。我国刑法规定盗窃他人财物数额巨大的，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中上诉人高××窃取他人财物价值65000元，属数额巨大，且退赔部分赃物，原审法院对其判处有期徒刑三年，量刑并无不当。综上，原判事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但定性有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新刑初字第533号刑事判决书第一项的量刑部分及第二项，即被告人高××判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；被告人高××的犯罪所得继续予以追缴；二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新刑初字第533号刑事判决书第一项对被告人高××的定罪部分，即被告人高××犯诈骗罪；三、上诉人（原审被告人）高××犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月17日起至2017年1月2日止。罚金于本判决生效之日起三个月内予以缴纳。）本判决为终审判决。审判长 刘玉涛审判员 包旭霞审判员 陈 卫二〇一五年一月××日书记员 石荣辉 关注公众号“”