（2014）鼓商初字第1322号
裁判日期: 2015-01-19
公开日期: 2015-06-30
案件名称
原告南京中百达房地产经纪代理有限公司与被告南京广厦置业（集团）有限公司委托合同纠纷一案的民事判决书
法院
南京市鼓楼区人民法院
所属地区
南京市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
南京中百达房地产经纪代理有限公司,南京广厦置业（集团）有限公司
案由
商品房委托代理销售合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十三条第一款，第一百一十四条第一款，第四百一十条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2014）鼓商初字第1322号原告南京中百达房地产经纪代理有限公司，住所地南京市秦淮区紫金东路1号2楼209室。法定代表人陈密，该公司总经理。委托代理人陈骏，男，该公司员工。委托代理人祝彬，北京大成（南京）律师事务所律师。被告南京广厦置业（集团）有限公司，住所地南京市鼓楼区云南北路49号2001室。法定代表人沈长明，该公司董事长。委托代理人沈建东，男，该公司员工。委托代理人仲志强，北京市康达（南京）律师事务所律师。原告南京中百达房地产经纪代理有限公司（以下简称中百达公司）诉被告南京广厦置业（集团）有限公司（以下简称广厦公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中百达公司的法定代表人陈密及委托代理人祝彬，被告广厦公司的委托代理人沈建东、仲志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中百达公司诉称：原、被告于2008年8月4日签订《南京广厦置业将军大厦项目策划及销售代理合同》，约定广厦公司委托中百达公司为其本市天将大厦项目进行独家策划并代理销售，约定在代理期间内，广厦公司将策划费及设计费合并计入销售佣金中，与业绩挂钩，每月须支付由中百达公司售出的所有单位按总成交额的1.8%给予中百达公司作为酬金。合同签订后，中百达公司组织人员按约提供相关服务，但广厦公司却一再违约，迟迟无法具备销售开盘条件，致使中百达公司的工作量和服务成本大幅增加。2014年3月28日，广厦公司要求中百达公司根据其指定的不符合客观情况的销售价格和速度制定完整的销售目标和奖惩细则，并于2014年4月10日前签署补充协议。中百达公司认为该要求违反了合同约定，希望与广厦公司继续协商，但广厦公司却于2014年4月24日向中百达公司发函，通知终止上述合同，并要求中百达公司从销售现场撤出。中百达公司认为其在长期履行过程中已完成大量工作，广厦公司单方解除合同系恶意违约，故诉至法院，请求判令：1、解除原、被告之间2008年8月4日签订的策划及销售代理合约；2、被告赔偿原告实际损失552万元、可得利益2465901.28元，共计7985901.28元；3、本案诉讼费由被告承担。被告广厦公司辩称：1、中百达公司在履约过程中已存在违约及策划失误的情况，经广厦公司发函催告其仍未能按约提交营销指标，已无履约能力和诚意，故广厦公司有权单方解除合同；2、广厦公司自2014年1月即多次要求中百达公司提交销售指标，但中百达公司均未能按约提交，且中百达公司在双方的多次会议中均予以认可广厦公司要求的销售单价，因广厦公司预计2014年5月具备销售条件，故要求中百达公司提交营销指标合情合理，案涉项目因拆迁问题一直不具备销售条件，中百达公司在此期间仅提供了前期的市场月报，不可能有多少工作可做，且该月报并非针对案涉项目所做，价值较低；3、双方已就违约责任约定为150万元，符合法律规定，中百达公司主张的损失金额没有事实和法律依据，也超出双方订立合同时预见到或应预见到的因违反合同可能造成的损失。原告主张可得利益的计算标准为销售单价36000元／平方米，但其又主张无法提交营销指标的原因系该价格明显超过市场行情，明显相悖。请法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2008年8月4日，广厦公司作为委托人、中百达公司作为代理人签订《南京广厦置业将军大厦项目策划及销售代理合约》（以下简称销售代理合约）一份，约定广厦公司委托中百达公司作为南京广厦置业天将大厦项目的独家策划销售代理，代理期限为由合同生效之日起至本物业交付入住之后12个月止，且基本完成整体物业的完全销售；代理范围包括该物业之所有单位（含住宅、公寓、办公、车位等）由代理人全权代理销售；其中第四条约定委托条件为“委托人应向代理人提供所委托之楼宇为商品房的相应证明文件（复印件），委托人须提供预售许可证及准确的总销售代理面积，代理人方能正式开始销售；代理人须按照委托人所商定的收楼条件进行销售及招商租赁，否则，由此而产生的一切后果由代理人负责”；第五条约定代理人服务内容包括“本合同订立后，代理人参加由委托人及相关单位联合组成的项目工作协调小组，指导整个销售策划工作；代理人向委托人在本合约签订后四十五个工作天内提出市场定位报告、产品定位报告及项目发展建议方案，五十个工作天内向委托人提出委托人认可的项目整体工作计划和工作日程表，项目扩初完成后六十个工作天内向委托人提出委托人认可的项目销售推广方案及销售执行方案（内容包括：确定销售时机、销售方式、销售价格策略、推广阶段广告策略和其他委托方认为必须的内容等），以上所有方案须经委托人研究审核书面同意后由代理人统一组织实施，根据情况变化，委托人有权对上述有关计划和方案作适当调整；代理人负责提供全程整合营销策划，进行品牌推广、形象包装、宣传推广创意设计、现场销售等全方位服务，但所有的后期费用（含菲林费用、印刷费用、制作费用、发布费用、各类活动组织费用、图片版权费用等）均由委托人支付；代理人负责组织各类促销活动，包括筹备南京及以外的物业展销会、酒会、设计布置安排展销会场地内各种所需设施，上述活动方案和有关费用需经委托人审核书面同意，并由委托人负担全部费用；代理人提供较为详尽的数据分析，直接到各大公司寻找有潜力客户及按代理人的客户资料寻找目标客户，继而以直接邮寄方式向他们推介该物业；在不同销售阶段向委托人书面提供总销控意见，积极迎合市场要求；协助委托人办理银行按揭手续；代理人在执行上述条款，提出专业意见以及配合委托方的有关销售及推广工作时，必须以高效和高质的原则进行；代理人应在每月提供市场的监测报告（含土地及产品设计等方面）”；第六条约定代理人职责包括“代理人按委托人提供的资料、价目及本条约代为出售物业，单位售价、付款方式均由委托人决定，但代理人须提供专业意见和方案供委托人决策参考；按委托人意向及获得同意，与委托人合作在既定范围内，完成有关推广宣传活动；代理人须将物业销售的具体情况，在《认购书》签订后当月内以书面形式通知委托人，每天提交给委托人当日客户签约明细表；委托期限内，代理人全权负责总销控；代理人须派员工到现场售楼处全权处理有关销售事宜，并由专业人员组成工作小组，人员如有调整，代理人须事先征得委托人同意方可更换；代理人负责制作委托项目的售楼书、推广宣传单、展览板、认购书、认购须知及其他销售资料，负责相关的报刊、电视及电台等媒体广告的设计工作，相关制作与发布费用均由委托人承担等”；第八条约定酬金为“在代理期限内，委托人将策划费及设计费合并计入销售佣金中与业绩挂钩，委托人每月须支付由代理人售出的所有单位按总成交额的1.8%给予代理人作为酬金，具体工作内容见上述第五条，此费用为完成第五条的总包干费；惟委托人自行出售之单位，也须按售出单位总成交额的1.8%予代理人作为酬金；代理人的酬金，每月结算一次，以客户付清所购房屋总房款作为最终结算依据（按揭客户以签署银行按揭合同为准，作为结算依据）”；第九条约定委托人的职责包括“委托人须与代理人合作准备资料、推广活动及制定整体营销策略，但委托人可以对代理人提出的各种营销推广提出异议或修改意见；委托人须支付代理人到期应付之酬金（含策划费、设计费、销售佣金及服务费），所有该项目市场推广费用均由委托人承担；委托人提供销售中心必要之设备及物料，并负责销售中心之保安、保洁工作及水、电、销售热线等费用；委托人不再自行销售或另行委托其他代理单位”；第十条约定违约责任为“委托人自本合同生效之日起，若在合同执行过程中代理人单方解约，需向代理人支付150万元，于30日内支付完毕；代理人自本合同生效之日起，若在合同执行过程中与委托方单方解约，需向委托人支付150万元，于30日内支付完毕；在项目正式销售前，甲乙双方共同商定销售各阶段考核指标，若因代理人单方责任，连续两个阶段以上未完成考核指标，委托人有权单方面解约”。此外，该合同以附件形式约定以下内容：一、委托人确认的工程进度表为2008年8月12日方案报审、2008年9月12日单体报审、2008年10月22日基础图审图通过、2008年11月7日领取基础规划执照、2008年11月17日进行试桩、2008年11月12日扩初设计完成、2008年12月12日扩初审批通过、2009年1月27日施工图审图通过、2009年2月4日领取规划许可证、2009年2月11日领取施工许可证、2010年3月4日主体施工达三分之一；委托人确认预计开盘日期为2010年3月4日具备销售开盘条件，委托人在开盘前要求代理人提供季度分拆销售目标时，应提供2010年3月4日之后的工程进度表予代理人以作为销售目标制定及考核的依据；关于委托人支付代理人酬金的补充办法包括酬金的支付与销售业绩挂钩，采取“按约结算，阶段考核，项目总结”的方法，其中第一阶段为项目具备销售条件后六个月、销售任务≥25%，第二阶段为项目具备销售条件后十二个月、销售任务≥45%，第三阶段为项目入伙时、销售任务≥75%，第四阶段项目入伙后六个月、销售任务≥85%，第五阶段为项目入伙后十二个月、销售任务≥95%；开盘销售前1-2个月，代理人需提交分拆至季度的销售目标，其目标的拟定需得到双方的认可，第一阶段所述“项目具备销售条件”指项目取得预售许可证并交付正式售楼处、样板房和景观示范区；酬金的提取办法应以各阶段所收取标准定金的客户成交量作为各阶段业绩考核的标准，以交完首期款且签订合同或银行按揭合同的客户量作为当月进行酬金结算的标准。2014年3月28日，广厦公司向中百达公司发送“关于全年营销指标的相关事宜”工作联系单，要求中百达公司按“天将·孝门”项目销售单价毛坯每平米3.5万元、精装修4.5万元，在2014年12月31日前清盘作为全年营销目标，结合与甲方风险共担的原则，制定出完整的按月度划分的销售目标和奖惩细则，以补充协议的方式于2014年4月2日前提交广厦公司，同时要求中百达公司尽快细化补充协议和销售目标内容，根据广厦公司安排的工作计划在4月10日之前必须完成补充协议的签署工作。2014年4月3日，中百达公司就上述事宜回函广厦公司，称就广厦公司提出的“销售单价毛坯每平米3.5万元、精装修4.5万元并在2014年12月31日前清盘作为全年营销目标”的要求中百达公司已经过讨论论证，并希望与广厦公司管理层协商会晤。2014年4月22日，中百达公司向广厦公司发送工作联系单，称希望与广厦公司尽快沟通。2014年4月24日，广厦公司发函至中百达公司称因中百达公司未能于2014年4月10日前就营销指标签订补充协议，应视为中百达公司不能履行案涉销售代理合同，故广厦公司决定终止代理合同。另查明，2014年11月7日，广厦公司就案涉项目将军庙40号地块1幢及地下车库取得商品房预售许可证。审理过程中，中百达公司为证明其就案涉合同的履行情况，提交以下证据：1、中百达公司制定的2008年至2014年每年的天将项目工作总结、文件目录、2008年11月至2011年8月的文件签收单、天将销售答客问卷、工作联系函，证明中百达公司履行案涉合同的具体工作内容；2、2013年8月1日至2014年3月7日中百达公司就案涉“天将项目”周例会会议纪要、2014年1月16日、2014年2月20日、2014年2月24日、2014年3月6日、2014年3月14日、2014年3月20日、2014年3月26日、2014年5月5日、2014年5月8日、2014年5月16日的会议录音音频资料及内容摘要、分析报告，证明中百达公司已按约履行义务和职责，但广厦公司的工期一再拖延，严重违约，并导致中百达公司前期服务时间及内容增加；3、中百达公司与其他房地产公司签订的策划及销售代理合约四份、佣金表、成本支出表、利润表，证明参照其他类似合同的约定，中百达公司在履行合同过程中因广厦公司的违约行为已造成实际损失552万元（8万元／月×69个月），根据全部房屋销售完毕计算所得佣金，扣除必要费用中百达公司可得利润2465901.28元；4、中百达公司自南京市房管局网站下载的“天将孝门”房源销售情况表，证明截止2014年12月25日，天将孝门项目共认购10套，表单价为35000元／㎡左右，表总价83816332元。被告广厦公司经质证，对证据1、2的真实性及关联性不予认可，认为均系中百达公司单方制作形成，即使根据中百达公司所提供的文件签收单，也只能反映至2011年8月，不能证明中百达公司已按约履行了相应义务；对证据3的真实性、关联性不予认可，和本案无关；对证据4的真实性予以认可，但该认购单并非最后销售结果。被告广厦公司提交2013年11月7日、2013年11月14日、2013年11月21日的会议纪要，证明中百达公司多次向广厦公司建议销售单价为3.3-3.5万／㎡，广厦公司据此要求中百达公司提交销售计划。原告中百达公司质证认为，对该证据的真实性及合法性没有异议，但其提供的价格建议系根据学区及市场行情而确认的，中百达公司最终给出的毛坯建议价为29000元／㎡。以上事实，有原告提交的策划及销售代理合约、年度工作总结、文件目录、会议纪要、文件签收单、销售答客问卷、工作联系函、佣金表、成本支出表、利润表、音频资料，被告提交的策划及销售代理合约、会议纪要、工作联系函及本院的庭审笔录予以证实。本院认为，本案争议焦点为广厦公司单方解除合同是否违约以及应否承担违约责任。关于广厦公司单方解除合同是否违约的问题。中百达公司与广厦公司于2008年8月4日签订的《南京广厦置业将军大厦项目策划及销售代理合约》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合法有效。该合同虽名为项目策划及销售代理合约，但结合双方约定的服务内容、代理人职责及酬金支付方式，合同性质应系商品房委托代理销售合同。根据相关法律规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，但案涉合同约定“委托人自本合同生效之日起，若在合同执行过程中与代理人单方解约，需向代理人支付150万元”，该条应视为双方对委托合同单方解除后果的约定，即单方解除时的违约金条款。广厦公司辩称其终止合同系因中百达公司未能根据其要求的销售价格及速度按时制定出按月度划分的销售目标和奖惩细则，但根据案涉合同的约定，代理人于开盘销售前提交的销售目标的拟定需得到双方的认可，中百达公司已发函表示希望与广厦公司磋商，而广厦公司在发出解除合同通知书前对中百达公司的履约能力亦未提出异议，故广厦公司以此作为单方解除合同的理由不能成立，应按约承担相应的违约责任。鉴于广厦公司于2014年4月24日以书面形式告知中百达公司解除案涉合同，根据合同法相关规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同，本案中原、被告双方合同中亦未排除单方解除合同的权利，故案涉合同系于2014年4月24日实际解除。关于广厦公司应否承担赔偿责任的问题。从合同约定看，中百达公司的合同义务包括营销策划和代理销售，并最终根据实际销售金额取得代理费和收益分成，但双方对营销策划内容未约定工作报酬、工作成果的标准等，故项目策划仅是作为中百达公司代理销售合同义务的一部分，属其必要履行内容。中百达公司虽称其在合同履行期内的主要工作系向广厦公司提供了项目规划、房屋设计及室内装修的相关设计工作并因此增加了成本支出，但未提交充分的证据证明，广厦公司亦不予认可，鉴于该工作内容并非案涉销售代理合同约定的服务范围，与本案无关，本院对此不予理涉。结合中百达公司提交的工作总结及文件目录，可以确认中百达公司在2013年8月前就案涉合同完成的主要工作为提交以市场信息分析为主的月度市场报告，但并未实质开展针对案涉项目的策划及销售内容。2013年8月至2014年4月期间，中百达公司主要工作内容包括策划宣传活动、协商定价、提供营销策略报告、参与售楼处及样板房的设计，该阶段工作均系双方在订立合同之时均已预见的项目策划工作。根据案涉合同约定“委托人若在合同执行过程中与代理人单方解约，需向代理人支付150万元”，广厦公司虽辩称中百达公司因案涉合同产生的损失远低于违约金，亦未提交充分的证据证明，故对被告的该抗辩意见，本院不予采纳。中百达公司根据其他类似合同并按每月8万元策划费标准主张实际损失，但其并未提供证据证明案涉合同履行过程中因广厦公司违约已造成的实际损失超过150万元。针对中百达公司关于广厦公司应以全部房屋销售金额为依据赔偿其可得利益损失的主张，本院认为，根据案涉合同的约定及履行情况，因广厦公司不具备对外销售条件、协商定价尚未完成，中百达公司虽按约履行完成了前期部分策划等工作，却未能履行合同的主要义务即代理销售工作，中百达公司当庭亦称因广厦公司无法具备对外销售条件致使代理销售工作无法展开。中百达公司虽提供了案涉项目的认购情况，但该认购数量并非实际销售数量，且案涉项目具备销售条件时双方已解除了案涉合同，此后的销售活动与中百达公司没有直接联系，虽其前期工作对以后的销售活动起到一定的宣传辅助效果，但并未满足合同约定的支付酬金的条件，即客户付清所购房屋总房款或按揭客户签署银行按揭合同。原、被告就单方解除合同时应当向对方支付150万元的约定，属于当事人在订立合同时就案涉合同所能预见到的经济损失数额，结合中百达公司的履约内容，双方约定的150万元违约金足以弥补中百达公司因广厦公司违约造成的损失，故广厦公司应按约支付中百达公司违约金150万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告南京中百达房地产经纪代理有限公司与被告南京广厦置业（集团）有限公司于2008年8月4日签订的《南京广厦置业将军大厦项目策划及销售代理合约》于2014年4月24日解除；二、被告南京广厦置业（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告南京中百达房地产经纪代理有限公司违约金150万元；三、驳回原告南京中百达房地产经纪代理有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费67701元，由原告负担54985元，被告负担12716元（鉴于原告已经预交，被告在本判决生效之日起十日内将其负担款项直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费用。审 判 长 杨向涛代理审判员 李 蕊人民陪审员 蒋 辉二〇一五年一月十九日见习书记员 周凤娟附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 微信公众号“”