（2015）肇端法民二初字第40号

裁判日期: 2015-01-14

公开日期: 2015-12-22

案件名称

广州向华餐饮管理有限公司与林雪贞劳动争议一审民事判决书

法院

肇庆市端州区人民法院

所属地区

肇庆市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

广州向华餐饮管理有限公司,林雪贞

案由

劳动争议

法律依据

《广东省工资支付条例》：第四十四条第一款；《中华人民共和国合同法》：第三十八条；《中华人民共和国劳动法》：第三十六条，第七十二条，第七十三条第一款，第四十四条，第四十七条，第五十条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第六条；《中华人民共和国劳动合同法》：第五十条第一款，第四十七条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干��题的解释》：第十三条；《中华人民共和国社会保险法》：第四十四条，第四十五条，第四十六条；《广东省失业保险条例》：第十六条第一款，第十七条，第四十一条第一款

全文

广东省肇庆市端州区人民法院民事判决书（2015）肇端法民二初字第40号原告：广州向华餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：冼伟峰，该公司总经理。委托代理人：张春玲、陈燕华。被告：林雪贞，女，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区南安，现住广东省肇庆市端州区。委托代理人：温根强、冼锡光，均为广东安达信律师事务所律师。原告广州向华餐饮管理有限公司诉被告林雪贞劳动争议纠纷一案，本院于2014年11月28日立案受理后，依法由审判员欧凯华独任审判，于2015年1月5日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张春玲、陈燕华，被告林雪贞及其委托代理人温根强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州向华餐饮管理有限公司诉称：被告自入职原告处担任打餐职务以来，原告公司一直按照法律规定每天工作八小时，公司采取轮休制，每周不定时休息两天，并按照法律规定安排法定节假日轮休，如确实存在加班的，则劳动者可以选择调休或支付加班费。被告��职以来，原告已经足额支付了包括加班费在内的所有工资报酬，不存在未支付加班费的情形，被告申请仲裁时提供的签字确认的工资条证明不存在原告拖欠被告加班工资的事实。肇庆市劳动争议仲裁委的肇劳人仲案字（2014）235号仲裁裁决属于错判，所以，原告特请贵院依法判令原告无须向被告支付2012年8月29日至2014年5月26日期间工作日延长工作时间加班工资8789.2元、2012年8月29日至2013年8月期间休息日加班工资8625.4元、2012年8月29日至2014年5月26日期间法定节假日加班工资5165.4元及2012年8月29日至2014年5月26日期间带薪年休假加班工资3810.4元。此外，被告多次被酒店管理人员发现其在工作范围内乱搞男女关系，原告主管曾多次口头劝说其注意影响，但被告一直置之不理，并消极怠工。2014年5月被告口头提出离职，在没有提前一个月通知原告的情况下，再也没有回公司上班��被告属自行离职，并非原告解除劳动合同。肇劳人仲案字（2014）235号仲裁裁决书判令原告支付解除劳动合同经济补偿金无任何事实与法律依据，因此，请法院依法判令原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿金7200元。被告属自行离职，且于2014年7月20日即达到法定退休年龄，并不具备领取失业保险金的条件“即为非本人意愿中断就业，且已经办理失业登记并有求职要求的”，由于被告已在其他单位购买社保，导致原告无法为其购买社保，未购买社保的原因是被告造成的，其无法享受失业保险待遇原因并非原告造成，因此，请贵院依法判令原告无须向被告支付失业保险待遇赔偿金l800元。综上所述，为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、原告无须向被告支付2012年8月29日至2014年5月26日期间工作日延长工作时间加班工资8789.2元；2、原告无须向被告支付2012年8月29日至2013年8月期间休息日加班工资8625.4元；3、原告无须向被告支付2012年8月29日至2014年5月26日期间法定节假日加班工资5165.4元；4、原告无须向被告支付2012年8月29日至2014年5月26日期间带薪年休假加班工资3810.4元；5、原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿金7200元；6、原告无须向被告支付2014年5月26日至2014年7月19日失业期间失业保险待遇赔偿金1808元；7、由被告承担本案诉讼费用。被告林雪贞辩称：被告于2010年12月入职肇庆星湖大酒店的员工饭堂工作，该饭堂由原告承包经营。被告在职期间任打餐职务，入职时基本工资为1200元／月，任职期间基本工资多次调整（2011年1月起调整为1300元／月，2011年3月起调整为l400元／月，2011年10月起调整为1500元／月，2012年2月起调整为1600元／月，2012年12月起调整为1700元／月，2013年8月起调整为1800元／月），以现金方式支付��被告每天需要工作8个半小时，但2010年12月至2013年3月期间，每月只有3天休息；2013年4月起每月只有4天休息。原告除了春节加班支付了一小部分的加班费之外，延长工作时间、休息日和其他法定节假日的加班工资、带薪年休假工资均没有支付，而且原告也没有为被告购买社会保险。更甚的是原告于2014年5月26日无故解雇被告，要求被告不要再回单位工作。原告声称被告在职期间乱搞男女关系、自行离职，均是捏造事实、恶意中伤。综上所述，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。经审理查明：被告于2010年12月入职原告承包的肇庆星湖大酒店员工餐厅工作，双方没有签订书面劳动合同，职位为打餐员，入职时基本工资为1200元／月，2011年1月起调整为1300元／月，2011年3月起调整为l400元／月，2011年10月起调整为1500元／月，2012年2月起调整为1600元／月，2012年12月起调整为1700元／月，2013年8月起调整为1800元／月，被告每天在岗8.5小时（包括中午、晚上二次用餐时间）。2014年5月27日起被告没有上班，被告因此于2014年8月29日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年10月29日，肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出肇劳人仲案字（2014）235号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，于2014年11月28日向本院提起诉讼。另查明：被告在申请劳动仲裁时提供的工资单已载明其休息情况。劳动仲裁部门已查明被告于2014年7月20日达到法定退休年龄（50周岁），肇庆市最低工资标准为1130元／月（肇府函（2013）59号），原告并未依法为被告申报参加社会保险。本院认为：一、关于被告正常工作时间工资数额的认定问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的有关规定，工资支付问题的举证责任在于用人单位。而原告作为用人单位并没有对此进行举证，应当承担举证不能的不利法律后果，因此，根据被告的主张及工资单记载情况，确认被告正常工作时间工资数额为1783.3元／月（以2013年6月至2014年5月期间工资进行折算）。二、关于“原告应否向被告支付2010年12月至2014年5月26日期间延长工作时间加班工资8789.22元”、“原告应否向被告支付2010年12月至2013年8月期间周休日加班工资15264.32元”、“原告应否向被告支付2010年12月至2014年5月26日期间法定节假日加班工资8648.28元”、“原告应否向被告支付2010年12月至2014年5月26日期间带薪年休假工资3810.35元”的问题。参照有关规定，劳动者应当对超过两年以上的加班工资部分承担举证责任，由于被告没有就此提供充分的证据予以证明，而被告于2014年8月29日向劳动部门申请仲裁，因此，对被告要求原告支付上述四项��求中2012年8月29日之前的部分，本院不予支持。对于被告在2012年8月29日至2014年5月26日期间的加班问题，原告认为工资单载明休息情况为“休齐”，故不存在加班事实；而被告则认为此载明仅说明其按规定每周1天的休息己休。对此，本院认为根据《中华人民共和国合同法》第三十八条的规定，劳动者每周至少休息1天。工资单虽载明休息情况为“休齐”，并无载明已休2天，且用人单位并无举证每周是休息2天，故本院采信劳动者的主张，确认每周休息1天，即被告每周工作时间为6天。（一）2012年8月29日至2014年5月26日期间工作日延长工作时间加班工资问题，上述已确认每周工作时间为6天，每天劳动者在岗8.5小时，而双方在庭审中已确认在岗8.5小时包括中午、晚上二次用餐时间，故可采纳用人单位每天工作8小时的主张，故劳动者每周工作为48小时（6天×8小时／天），根��《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，劳动者每周工作时间不超过44小时，故可认定被告每周加班4小时。因此，2012年8月29日至2014年5月26日期间工作日延长工作时间加班工资为5589.72元（1783.3元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／周×90.9周×150％，此期间为90.9周）。（二）关于2012年8月29日至2013年8月期间休息日加班工资问题，上述已阐明休息日为每周1天，根据被告提供的工资单载明的休息情况为：2013年1月为1天未休、2013年6月多休1天、2014年2月为3天未休、2014年3月为1天未休，因此，可确认被告休息日加班为4天（1天－1天＋3天＋1天），因此，2012年8月29日至2013年8月期间休息日加班工资655.93元（1783.3元／月÷21.75天／月×4天×200％）。（三）关于2012年8月29日至2014年5月26日期间法定节假日加班工资问题，2012年1月及2014年1月工资单已记载春节加班工资已发放，而��他法定节假日是否休假及加班工资是否发放，用人单位并无举证，故可确认原告拖欠被告2012年8月29日至2014年5月26日期间法定节假日加班工资3689.59元（1783.3元／月÷21.75天／月×15天×300％；该期间共计存在法定节假日21天，扣除2013年和2014年春节共6天已发加班工资后为15天）。（四）关于2012年8月29日至2014年5月26日期间带薪年休假工资差额问题，原告并无举证被告已休年假，应负举证不能的责任，该期间带薪年休假为26天（15天／年×636天÷365天／年），故原告需向被告支付2010年12月至2014年5月26日期间带薪年休假工资差额4263.3元（1783.3元／月÷21.75天／月×26天×200％）。三、关于原告应否向被告支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法��若干问题的解释》第十三条的有关规定，劳动者的离职资料作为证明劳动者离职原因的关键证据依法属于由用人单位掌握管理的证据，依法应由用人单位承担举证责任。原告对被告的离职原因并未进行举证，应当承担不能的责任。参照有关意见，在劳动者离职原因无法查明的情况下，可视为由用人单位提出解除劳动合同，且应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金7133.2元（1783.3元／年×4年。2013年5月27日至同年7月27日两个月的工资为1700元／月，2013年8月起工资为1800元／月，故2014年5月27日前12个月的月平均工资为1783.3元，2010年12月至2014年5月27日为3年6个月26天，按4年计算）。四、关于原告应否向被告支付失业保险赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条，《广东省失业保险条例》第十六条、第十七条、第四十一条的有关规定，用人单位依法应当为劳动者申报和参加社会保险，同时应当及时协助劳动者办理失业登记，否则应当按照职工应得失业保险待遇的2倍予以一次性赔偿。由于原告并末依法为被告申报参加社会保险，同时对有否协助被告及时办理失业登记相关手续也没有进行举证，应当承担举证不能的责任，因此，原告应支付被告2014年5月26日至2014年7月19日失业期间失业保险待遇赔偿金，由于被告于2014年7月20日达到法定退休年龄，因退休当月（7月）不再享受失业保险待遇，故原告还应向被告赔付2014年6月的失业保险赔偿金1808元（计算方法：1130元／月×80％×l个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五��条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第五十条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省失业保险条例》第十六条、第十七条、第四十一条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、原告广州向华餐饮管理有限公司在本判决发生法律效之日起十日内一次性支付被告林雪贞2012年8月29日至2014年5月26日期间工作日延长工作时间加班工资5589.72元。二、原告广州向华餐饮管理有限公司在本判决发生法律效之日起十日内一次性支付被告林雪贞2012年8月29日至2013年8月期间休息日加班工资655.93元。三、原告广州向��餐饮管理有限公司在本判决发生法律效之日起十日内一次性支付被告林雪贞2012年8月29日至2014年5月26日期间法定节假日加班工资3689.59元。四、原告广州向华餐饮管理有限公司在本判决发生法律效之日起十日内一次性支付被告林雪贞2012年8月29日至2014年5月26日期间带薪年休假加班工资差额4263.3元。五、原告广州向华餐饮管理有限公司在本判决发生法律效之日起十日内一次性支付被告林雪贞解除劳动合同经济补偿金7133.2元。六、原告广州向华餐饮管理有限公司在本判决发生法律效之日起十日内一次性支付被告林雪贞2014年5月26日至2014年7月19日失业期间失业保险待遇赔偿金1808元。七、驳回原告广州向华餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案案件受理费5元，由原告广州向华餐饮管理有限公司承担3元，被告林雪贞承担2元。受理费原告已预交，本院不另作收退，被告所承担的受理由其在本判决发生法律效力之日起十日内迳付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本案判决确定的一审案件受理费同等金额向广东省肇庆市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员　　欧凯华二〇一五年一月十四日书记员　　钱颍连来源：百度“”