（2014）镇商终字第00217号

裁判日期: 2015-01-14

公开日期: 2015-02-15

案件名称

江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司与江苏南通二建集团有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省镇江市中级人民法院

所属地区

江苏省镇江市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

江苏南通二建集团有限公司,江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司

案由

定作合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江苏省镇江市中级人民法院民事判决书（2014）镇商终字第00217号上诉人（原审被告、反诉原告）江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人陈建年，该公司董事长。委托代理人王兴元，江苏博事达律师事务所律师。委托代理人周玉，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司，住所地江苏省句容市宝华镇镇政府以东3.5公里处。法定代表人狄爱国，该公司总经理。委托代理人王兴安，江苏德擎律师事务所律师。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司（以下简称三鑫公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2013）句商初字第1025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人周玉、被上诉人的委托代理人王兴安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三鑫公司一审本诉诉称暨反诉辩称，二建公司因承建工程与三鑫公司签订了建设工程预拌混凝土供应合同一份，约定二建公司向三鑫公司定作预拌混凝土。经双方结算，三鑫公司共向二建公司供应混凝土8301.5立方米。依据合同约定，二建公司应于2013年7月20日一次性付清全部尾款，若第一个月的混凝土款到第二个月底未及时支付，则在原合同单价基础上各标号商品混凝土的单价每立方米上调15元。根据此约定，三鑫公司供货总价款应为2797899.5元，减去二建公司已付的1444491元，现尚欠1353408.5元未付。三鑫公司起诉要求：1、判令二建公司给付混凝土价款1353408.5元，承担逾期付款利息（利息以1353408.5元为基础，自2013年7月21日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率标准计算支付）；2、诉讼费用由二建公司承担。三鑫公司供应的混凝土无质量问题，且涉案工程并未停工，请求驳回二建公司的反诉请求。二建公司一审本诉辩称暨反诉诉称，1、对两公司间存在定作合同关系无异议，对三鑫公司供应方量为8301.5立方米也无异议，但对三鑫公司主张的单价及价款金额不认可。2013年3月26日至4月25日期间三鑫公司供应的混凝土应按项目结算单中标注的价格计算，价款应为1228566元。三鑫公司所供混凝土总价实为2709846元，扣除二建公司已支付的1444491元，欠款金额仅为1265355元。2、双方合同约定于主体工程封顶三个月内一次性付清全部尾款，但该条款约定的仅为暂定付款时间，三鑫公司依据该约定主张逾期付款利息，并上调混凝土单价无事实依据。3、三鑫公司供应的混凝土存在严重质量问题，给二建公司造成了经济损失，所造成的损失已超过未付价款，二建公司不支付剩余价款没有违约，请求驳回三鑫公司的诉讼请求。二建公司反诉诉称：三鑫公司供应的混凝土浇筑后，出现混凝土表面泛黄、开裂且向下渗水等质量问题，二建公司对此问题进行了修复，产生修复费用1019608元。此外，因上述质量问题造成停窝工、融资及塔吊租赁费用损失共计576636元。反诉要求：1、判令三鑫公司赔偿二建公司修复费用损失1019608元；2、判令三鑫公司赔偿反诉二建公司其他经济损失576636元；3、反诉受理费由三鑫承担。原审法院经审理查明，2013年3月6日，二建公司作为使用方（甲方），三鑫公司作为供应方（乙方），双方签订建设工程预拌混凝土供应合同一份，合同约定：由三鑫公司向二建公司承建的南大科学园文化创意产业园1-4栋及地下车库工程供应预拌混凝土，不同强度等级的混凝土价格分别为：C15每立方米257元，C20每立方米267元，C25每立方米277元，C30每立方米287元，C35每立方米298元，C40每立方米309元，C45每立方米324元，以上价格为泵送价，非泵每立方米减10元，早强、抗冻、细石、普通抗渗（P6或P8）每立方米增加10元，特殊渗合物或特殊外加剂每立方米另加20元，以上价格以P042.5散装水泥挂牌价260元每吨，如原材料上涨或下降，砼价格按比例上下浮动；付款方式为：每月25日结算一次，次月10日前付上月所供混凝土款的70%，以此类推，主体封顶（预计2013年4月20日）之后三个月内（预计2013年7月20日），一次性付清全部尾款，若第一个月的混凝土款到第二个月底未及时支付，则在原合同单价基础上各标号商品混凝土单价上调15元每立方米；质量验收方式为：预拌混凝土生产、施工过程及质量判定，应符合现行国家和行业有关混凝土标准，用于交货检验的混凝土试样，是在交货地点预拌混凝土运输车卸料口由甲乙双方及监理方认可的共同采取的有效试样，是判断混凝土强度的依据。双方还对责任和义务、结算方式、违约责任、争议解决方式等作了具体约定。合同签订后，三鑫公司按约进行了供货。供货过程中，双方对部分标号混凝土单价较合同约定价格进行了上调。2013年4月8日，三鑫公司向二建公司发出调价函一份，拟自同年4月9日起，将各标号混凝土单价上调63元，后双方未按该调价函执行。2013年5月13日，三鑫公司再次向二建公司发出调价函，要求自2013年5月13日起，将各标号混凝土单价上调49元（以C30泵送砼为基准，价格调整为360元每立方米，其他标号作出相应调整），二建公司收到该份调价函后，于同年5月21日回复同意“从4月15日起，按340元／立方执行”，对该调价函其他内容未提出异议。三鑫公司供货后，经双方结算，确认供应预拌混凝土共计8301.5立方米。因二建公司仅给付三鑫公司价款144491元，余款未能给付，2013年10月21日，三鑫公司向本院提起诉讼。2013年11月29日，二建公司提起反诉。审理中，二建公司口头申请对涉案工程混凝土表面泛黄、开裂且向下渗水的工程质量问题的成因及原因进行司法鉴定，但未在本院规定期限内提交书面的鉴定申请。原审另查明，2013年4月14、15日，南大科学园文化创意产业园工程监理现场巡视检查发现，4号楼三层结构平面砼板面存在大量贯通裂缝，浇水养护有渗漏现象，该工程项目部立即停止下道工序施工并通知监理单位、三鑫公司及二建公司。针对南大科学园文化创意产业园4号楼三层结构平面砼板面开裂一事，2013年4月19日，监理单位、二建公司、三鑫公司共同召开会议，会议中由东南大学刘家彬教授分析原因及制定处理方案如下：“1、根据现场查看，发现楼面开裂较多且不规则，上午浇筑的开裂较多，就是先浇的开裂较多，下午浇筑开裂较少，此开裂为贯穿性裂缝，但此开裂与重压无关，梁柱应不会开裂，混凝土强度理想不会影响，结构应是安全的（但混凝土浇筑完7天和28天后分别委托第三方进行混凝土强度检测，确认是否强度达到设计值要求），可以往上部施工，不要停工。2、本次混凝土属早期开裂与表面失水较快而引起，可能与当日温度及天气干燥有关，还有塌落度较小和塌落度过大也有关系。3、混凝土表面泛黄及部分混凝土凝固时间较长与外添加剂和缓凝剂有关系，这需要混凝土公司在以后配比上注意。4、本次混凝土开裂对结构影响不大，应该是安全的，但对以后使用是有一定影响，如以后使用会出现渗漏水现象，还有因开裂容易腐蚀楼板内钢筋，所以需要进行处理：（、楼板底板需要用水泥加胶水批二至三道，将裂缝全部闭合。（、楼板面对开裂缝隙需进行灌缝，整个楼面重新做一道防水，卫生间部位需在缝隙内注入防水材料后再做一道聚氨酯防水以确保不渗漏。”监理单位、二建公司、三鑫公司所有参会人员均同意刘家彬教授分析原因及处理方案。2013年7月16日，南京仙林大学城科技园有限公司作为南大科学园文化创意产业园工程的建设单位，委托南京栖霞建筑材料中心试验室，就二建公司承建的南大科学园文化创意产业园工程的2、3、4号楼分别进行混凝土回弹检测，检测结果均为合格。原审法院认为，三鑫公司与二建公司签订的建设工程预拌混凝土供应合同合法有效，双方均应严格履行合同义务。现针对双方的争议问题，认定如下：一、关于2013年4月15日以后三鑫公司供货的价格问题。两公司在履行合同过程中，三鑫公司于2013年5月13日发送过调价函，要求将各标号混凝土单价上调49元（以C30泵送为基准，价格调整为360元每立方米，其他标号作出相应调整）。二建公司接到调价函以后，回复同意自2013年4月15日起C30泵送按每立方米340元计价，对该调价函其他内容未提出异议。依据被告回复，能够认定双方对于2013年4月15日以后供应的各标号混凝土单价在之前确定的单价基础上每立方米上调了29元。依据计算单载明的供货量，2013年4月15日至4月25日期间内三鑫公司共供应混凝土1114立方米，单价上调后价款增加32306元。而二建公司提供的证据表明，该公司对于3月9日至4月14日、4月27日至7月9日期间的供货方量、单价及价款无异议，因此三鑫公司供货价款累计后总额应为2742152元。三鑫公司基于合同第五条第四款第五项约定第一个月的混凝土款到第二个月底未及时支付，则在原合同单价基础上各标号商品混凝土单价上调15元每立方米，主张自2013年4月26日至7月9日期间所供的3716.5立方米混凝土各标号单价应上调15元。对此主张，一审法院认为，双方合同第五条第四款第五项约定的内容，实际为违约责任，而非对混凝土单价的约定，三鑫公司依据该项约定主张供货单价上调15元不能成立，三鑫公司主张要求二建公司给付在此期间内增加的价款32306元，不予支持。二建公司辩称涉案工程主体封顶时间为2013年5月，但既未明确具体时间，亦未提交相关证据予以证明，故法院对二建公司该辩解意见不予采信。三鑫公司要求二建公司自2013年7月21日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算支付逾期利息的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。二、三鑫公司供应的混凝土是否存在质量问题，是否给二建造成了经济损失。一审法院认为，三鑫公司作为混凝土供应商，应当按约保证其所供应的混凝土质量符合国家标准，如因其产品质量问题造成二建公司的经济损失，应当由三鑫公司承担。本案中，三鑫公司供应的混凝土，经回弹检测确认其强度为合格。二建公司辩称，三鑫公司供应的混凝土配合比存在问题，并导致楼面开裂，二建公司虽向本院口头申请对工程质量问题的原因及成因进行司法鉴定，但未在本院规定期限内提交书面鉴定申请，应视为二建公司举证不能，故对于二建公司辩称三鑫公司供应的混凝土存在质量问题的辩解主张，不予采纳。二建公司反诉要求三鑫公司赔偿经济损失的请求不能成立，不予支持。二建公司未按合同约定付款，其拖欠行为侵犯了三鑫公司合法财产权益，依法应承担给付价款并支付逾期付款利息的民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、二建公司于本判决生效后十日内给付三鑫公司价款人民币1297661元，并支付逾期利息（以1297661元为基础，自2013年7月21日起计算至判决确定给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率标准计算支付）；二、驳回二建公司的反诉请求。本诉案件受理费16479元，保全费5000元，反诉案件受理费13864元，由二建公司负担。上诉人二建公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销一审法院民事判决的第一项依法改判驳回三鑫公司的诉讼请求，并改判三鑫公司赔偿给二建公司损失1596244元。其主要理由是：1、双方会议纪要确定三鑫公司供应的混凝土存在质量问题，工程需要修复，因此二建公司不需要再向三鑫公司支付工程款。双方在合同中约定的付款条件为“主体封顶预计（2013年4月20日），以实际封顶时间为准，之后三个月内预计（2013年7月20日），一次性付清全部尾款”，此约定只是对封顶时间的预计，并不是准确时间。三鑫公司并未提供证据证明实际封顶时间，一审判决从2013年7月21日开始计算利息是不正确的。2、三鑫公司供应的混凝土存在质量问题，二建公司在庭审时向法院申请对混凝土进行司法鉴定，但一审法院以未在其规定期限内提交书面申请为由拒绝上诉人的鉴定申请，一审法院程序违法。现要求对涉案混凝土的质量进行鉴定。被上诉人三鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。三鑫公司只负责按二建公司的要求供应混凝土，送至工地后的保养工作由二建公司负责，混凝土表面泛黄、开裂且向下渗水等现象并不是混凝土质量造成的，而是浇筑过程和后期养护不符合规范。一审法院向南京栖霞建筑材料中心试验室调取了工程检测结果，显示混凝土强度是合格的。二建公司未在规定期限内提交鉴定申请，一审法院未进行鉴定符合法律规定。二建公司在施工过程中并未因混凝土问题停工，从混凝土的供应情况也可以看出二建公司一直在使用混凝土，二建公司要求停工损失无事实和法律依据。上诉人和被上诉人在二审期间均未提交新的证据。二审期间，二建公司向本院提出鉴定申请，要求对南大科学园文化创意产业园1-4幢及地下车库工程表面泛黄、裂缝且向下渗水的工程质量的成因和原因进行司法鉴定，但二建公司未在指定的期间内预交鉴定费用。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点主要有以下二点：一、三鑫公司供应的混凝土是否有质量问题；二、二建公司的付款时间如何确定。关于争议焦点一，二建公司在一审中提供了2013年4月19日的会议纪要拟证明三鑫公司的混凝土在配合比上有质量问题，该会议纪要上仅载明“混凝土表面泛黄及部分混凝土凝固时间较长与外添加剂和缓凝剂有关系，这需要混凝土公司在今后混凝土配合比上注意”，但并没有明确指出三鑫公司供应的混凝土在配合比上有问题。二建公司在一审中向本院口头申请对工程质量问题的原因及成因进行司法鉴定，但未在法院规定期限内提交书面鉴定申请。二审中，二建公司再次向本院就工程质量的成因和原因进行司法鉴定，但二建公司在指定的期间内未预交鉴定费用。二建公司上述行为，视为对自己权利的放弃，其称三鑫公司供应的混凝土存在质量问题证据不足，本院不予采信。关于争议焦点二：双方当事人签订的混凝土供应合同第5.4条约定：每月25日结算一次，次月10日前付上月所供混凝土款的70%，以此类推，主体封顶（预计2013年4月20日）之后三个月内（预计2013年7月20日），一次性付清全部尾款。二建公司系工程承建单位，对工程主体封顶的具体时间应负有举证义务，二建公司未提供证据证明具体的封顶时间，原审法院以双方约定的预计封顶时间为准并无不当。综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29951元，由江苏南通二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　葛荣贵代理审判员　　张　敏代理审判员　　陶　然二〇一五年一月十四日书　记　员　　韦　伟关注微信公众号“”