（2014）西中民一终字第01248号
裁判日期: 2015-01-13
公开日期: 2015-02-03
案件名称
胡丽娟、赵波与西安中国国际旅行社集团有限责任公司旅游合同纠纷二审民事判决书
法院
陕西省西安市中级人民法院
所属地区
陕西省西安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
西安中国国际旅行社集团有限责任公司,胡丽娟,赵波,北京凤凰假期国际旅行社有限公司
案由
旅游合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第三十九条第一款，第四十条，第五十二条，第五十四条第一款，第十七条；《中华人民共和国旅游法（2013年）》：第六十五条；《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》：第十二条，第十七条第一款，第五条；《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》：第十二条，第十七条第一款，第五条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）西中民一终字第01248号上诉人（原审被告）西安中国国际旅行社集团有限责任公司，住所地西安市碑林区长安北路48号。法定代表人余朝明，该公司总经理。委托代理人刘巧芸，陕西恒达律师事务所律师。委托代理人李俊，陕西恒达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡丽娟，华铁工程咨询有限责任公司员工。委托代理人赵征，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。被上诉人（原审原告）赵波，华铁工程咨询有限责任公司员工。委托代理人赵征，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。原审第三人北京凤凰假期国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡八里庄村陈家林甲2号A座302、B楼三层B301、B302、四层B401。法定代表人谢立新，该公司总经理。上诉人西安中国国际旅行社集团有限责任公司（以下简称西安国旅公司）因与被上诉人胡丽娟、赵波以及原审第三人北京凤凰假期国际旅行社有限公司（以下简称北京国旅公司）旅游合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第01367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安国旅公司的委托代理人刘巧芸、李俊与被上诉人胡丽娟、赵波的共同委托代理人赵征到庭参加诉讼。原审第三人北京国旅公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。胡丽娟、赵波向原审法院起诉称，2014年1月10日其与西安国旅公司签订《团队出境旅游合同》并向西安国旅公司支付旅游费用61000元。约定的旅游行程为澳大利亚新西兰凯恩斯墨尔本12日，2014年2月1日早上由西安出发乘坐联运航班飞往上海，下午由上海搭乘国际航班飞往悉尼。后因其记错出发时间，西安国旅公司在西安约定的出发时间内亦未及时提醒，直至上海登机时才与其联系是否到达，致使其最终未能随团出行，经协商仅同意退还其11880元。西安国旅公司与其签订的旅游合同条款与《旅游法》等相关法律规定冲突，西安国旅公司隐瞒法律规定变化的真实情况，继续使用与法律冲突的合同条款，企图使其承担超出法律规定的责任，属欺诈行为。西安国旅公司擅自转团由北京国旅公司提供出境服务，且未履行安排领队、导游全程陪同的义务，致其错过出发时间，行为亦构成欺诈。因西安国旅公司存在上述欺诈行为，请求：依法撤销《团队出境旅游合同》第十五条第一款、第十七条第一款；西安国旅公司双倍返还其支付的旅游费用共计122000元；本案诉讼费由西安国旅公司承担。西安国旅公司辩称，其与胡丽娟、赵波签订的《团队出境旅游合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有法律约束力。胡丽娟、赵波因自身原因与其解除了双方签订的旅游合同，根据合同约定，其应退还胡丽娟、赵波二人共计6100元团费，后经其积极协调，最终为胡丽娟、赵波争取到共计11880元的退费。《旅游法》等相关法律规定是由国家向社会公布的，不存在其隐瞒法律规定变化的情形，双方合同约定不违反法律、行政法规的强制性规定，其对胡丽娟、赵波不存在欺诈行为，要求驳回胡丽娟、赵波诉讼请求。北京国旅公司述称，其接受西安国旅公司委托接待团队出境旅游服务，西安国旅公司为组团社，其为地接社，双方系委托服务关系。本案旅游合同系胡丽娟、赵波、西安国旅公司直接签订，合同相关责任和义务应由西安国旅公司承担。胡丽娟、赵波因自身原因错过出发时间致合同不能履行，造成自身损失。西安国旅公司虽未根据相关法律的出台及时修改相应的合同条款，但是未修改条款并未用于执行胡丽娟、赵波自身失误造成的违约责任．西安国旅公司退还11880元是扣除实际发生费用后的剩余团款，不存在欺诈行为，要求驳回胡丽娟、赵波诉讼请求。原审法院经审理查明，胡丽娟、赵波系夫妻关系。2014年1月10日胡丽娟、赵波（旅游者）与西安国旅公司（出境社）签订《团队出境旅游合同》，参加西安国旅公司组织的澳新凯墨12日游，出发时间为2014年2月1目，结束时间为2014年2月12日，共12天10夜。旅游费用每人30500元，合计61000元。合同第十五条第一款载明：“旅游者未按约定时间到达约定集合出发地点，也未能在出发中途加入旅游团队的，视为旅游者解除合同，按照本合同第十七条第一款相关规定处理。”合同第十七条第一款载明：“旅游者在出发前30日内（含30日）提出解除合同的，应当按下列标准向出境社支付业务损失费：出发前30日至15日，按旅游费用总额5%；出发前14日至7日，按旅游费用总额15%；出发前6日至4日，按旅游费用总额70%；出发前3日至1日，按旅游费用总额85%；出发当日，按旅游费用总额90%；如按上述比例支付的业务损失费不足以赔偿出境社的实际损失，旅游者应当按实际损失对出境社予以赔偿，但最高额不应当超过旅游费用总额。出境社在扣除上述业务损失费后，应当在旅游者退团通知到达起5个工作日内向旅游者退还剩余旅游费用。”合同其他约定事项载明：“《出团通知》及所附《行程单》、《健康证明》、《孕妇出游须知及健康申明》作为本合同附件。”《出团通知》载明：“西安联运时间：2014年2月1日6：00前到达咸阳机场T3航站楼办理登机手续，务必携带身份证原件及护照复印件，请提前一天联系领队！；上海集合时间和地点：2014年2月1日下午17：20于上海浦东机场1号航站楼三层7号门内集合。”合同签订当日，胡丽娟、赵波向西安国旅公司支付全部旅游费用61000元。2014年2月1日，因胡丽娟、赵波记错出发时间，西安国旅公司亦未尽到相应提醒义务，致胡丽娟、赵波未按出团通知所列行程时间从咸阳机场出发，亦未在上海集合时间内到达指定集合地点，最终未能成行。审理中，西安国旅公司提交由北京国旅公司出具的《成本说明》，载明胡丽娟参团成本为：国际段机票费用10648元、内路段机票费用8240元、澳洲段地接费用5128.55元、新西兰段地接费用1620.42元、签证费用1400元、均摊领队费用914元、当地导游工资333元，共计28283.97元．赵波参团成本为：国际段机票费用10648元、内路段机票费用8701元、澳洲段地接费用5128.55元、新西兰段地接费用1620.42元、签证费用1400元、均摊领队费用914元、当地导游工资333元，共计28744.97元。关于实际发生的费用，西安国旅公司主张机票退税每人2448元，澳洲段地接费用每人退回3086.63元，新西兰段地接费用每人退回405.11元，胡丽娟、赵波共计退费11880元，其余款项均不可退回。原审法院经审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。胡丽娟、赵波与西安国旅公司签订《团队出境旅游合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效，双方应依照合同的约定履行各自的义务。《团队出境旅游合同》第十五条第一款、第十七条第一款系西安国旅公司方提供合同的格式条款，该条款单方加重胡丽娟、赵波责任且与《旅游法》等相关规定不一致，显失公平，现胡丽娟、赵波要求撤销，予以支持。胡丽娟、赵波未成行致合同解除，西安国旅公司应按法律规定向胡丽娟、赵波退还尚未实际发生的费用。结合审理中查明的事实，机票未退款33341元，澳洲段地接费用未退款4083.84元，新西兰段地接费用未退款2430.62元，共计39855.46元为本案实际发生费用。考虑到胡丽娟、赵波未能成行系因其自身记错出发时间，西安国旅公司亦未尽到相应提醒义务，综合考虑胡丽娟、赵波、西安国旅公司双方过错程度，上述损失应由西安国旅公司负担20%，即7971.09元。综上，西安国旅公司应向胡丽娟、赵波返还旅游费用共计29115.63元。胡丽娟、赵波主张西安国旅公司存在欺诈行为，要求西安国旅公司双倍返还旅游费用共计122000元，因未能提供西安国旅公司欺诈行为成立的充分证据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第六十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、胡丽娟、赵波与西安中国国际旅行社集团有限责任公司签订的《团队出境旅游合同》（编号：L-SNX-CJ00O01-0003984）第＋五条第一款、第十七条第一款撤销；二、本判决生效之日起15日内西安中国国际旅行社集团有限责任公司返还胡丽娟、赵波旅游费用共计29115.63元；三、驳回胡丽娟、赵波其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2840元，由胡丽娟、赵波负担1200元，西安中国国际旅行社集团有限责任公司负担1640元（此款胡丽娟、赵波已经预付，由西安国旅公司在支付上述款项时一并支付胡丽娟、赵波）。宣判后，西安国旅公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决违反法定程序。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”西安国旅公司及北京国旅公司依法向保险公司投保了旅行社责任保险。西安国旅公司申请将投保的旅责险保险公司列为第三人参加诉讼，但原审法院未予追加违反法定程序。二、原审判决认定事实错误。《团队出境旅游合同》是经国家旅游局和国家工商行政管理总局共同制定、解释的示范文本，具有指导性、规范性、公平性和可操作性的特点。并经过备案，在全国范围内供出境社与旅游者之间签订团队出境旅游（不含赴台湾地区旅游）合同时使用。除协议条款外，其余条款均应严格按照该示范文本内容执行。具有出境资质的旅行社与旅游者签订《团队出境旅游合同》时必须从西安市旅游局领取已备案登记的《团队出境旅游合同》后方能与旅游者签订，否则即为违规，应受到行业主管部门的处罚。原审法院不了解国家旅游局行业规定及操作规范，擅自认定备案登记的《团队出境旅游合同》第十五条第一款、第十七条第一款为单方加重胡丽娟、赵波责任且与旅游法等相关规定不一致，显失公平，从而撤销是及其错误的．该认定必将扰乱全国旅游行业出境业务的管理及经营秩序，完全与国家旅游局的行政管理相悖，必将造成全国出境旅游市场及业务的混乱，后果不堪设想，应予撤销。《中华人民共和国旅游法》第65条“旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”西安国旅公司与胡丽娟、赵波签订的《团队出境旅游合同》第17条旅游者的违约责任“1、旅游者在出发前30日内（含第30日，下同）提出解除合同的，应当按下列标准向出境社支付业务损失费：出发当日，按旅游费用总额90%。如按上述比例支付的业务损失费不足以赔偿出境社的实际损失，旅游者应当按实际损失对出境社予以赔偿，但最高额不应当超过旅游费用总额。”与上述法律规定不冲突，而是完善与细化。私法强调当事人意思自治，即使出现冲突，只要该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，效力也高于法定的效力。胡丽娟、赵波作为完全民事行为能力人，其是在完全了解《团队出境旅游合同》全部内容情况下签订的该合同，对双方具有约束力。西安国旅公司将出团通知发到胡丽娟、赵波指定邮箱，已尽到提示通知义务不存在过错。其错过出团时间是由于自身原因，对此事实胡丽娟、赵波也予以承认。后虽经西安国旅公司积极想办法补救等多种因素，最终胡丽娟、赵波选择放弃出行，与西安国旅公司解除了合同，西安国旅公司不存在任何过错。原审法院认定实际发生费用为39855.46元，西安国旅公司应负担该费用的20%系错误。《团队出境旅游合同》第17条旅游者的违约责任约定，胡丽娟、赵波共支付西安国旅公司61000元团费（每人30500元），西安国旅公司应退还给胡丽娟、赵波共计6100元团费（每人3050元）。但考虑到胡丽娟、赵波的实际情况，积极与境外地接社等沟通协调，最终争取到共计11880元的退费（每人5939.74元）。本案实际发生费用应为49120元，而非39855.46元。西安国旅公司不予退还。故上诉请求：依法撤销原判决第一、二项，改判为：本判决生效之日起十五日内西安中国国际旅行社集团有限责任公司返还胡丽娟、赵波旅游费用共计11880元；一、二审诉讼费由胡丽娟、赵波负担。胡丽娟、赵波辩称：原审判决程序合法。胡丽娟、赵波与西安国旅公司签订的《团队出境旅游合同》中第二十一条约定，西安国旅公司为胡丽娟、赵波购买旅游人身意外险。但本案为旅游合同纠纷，而非保险责任事故纠纷，原审未追加保险公司是正确的。原审判决认定事实正确。原审判决认定《团队出境旅游合同》第十五条第一款、第十七条第一款单方加重胡丽娟、赵波责任且与旅游法等相关规定不一致，显失公平，从而撤销上述条款适用法律正确，并无不当。国家旅游局关于印发2014年版《团队境内旅游合同（示范文本）》、《团队出境旅游合同（示范文本）》和《大陆居民赴台湾地区旅游合同（示范文本）》简化版本的通知中规定：“在示范文本推行过程中，各地旅游主管部门应以完整版本为准，引导旅游企业和旅游者在旅游活动中根据实际需要使用简化版本。各级旅游主管部门应在其官方网站权威发布旅游合同完整版本，旅行社企业采取店堂公告、纸质单行册、电子版本等方式使签约旅游者阅读到旅游合同完整版本。旅游企业在引导旅游者阅读完整版本的旅游合同后，打印简化版本的旅游合同供旅游者签署。选择使用完整版本或者简化版本的旅游合同，由旅游企业和旅游者自主决定。”据此，《团队出境旅游合同》属于示范文本，仅具有指导性的特点，西安国旅公司称“须从西安市旅游局领取己备案登记的《团队出境旅游合同》后方能与旅游者签订《团队出境旅游合同》，否则视为违规，应受到行业主管部门的处罚”的说法不能成立。双方签订《团队出境旅游合同》第十七条第一款的约定，单方加重了胡丽娟、赵波的责任，且与旅游法规定相冲突，显失公平。根据《合同法》第五十四条第一款第二项规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。”胡丽娟、赵波作为弱势群体，不具备相应的专业知识和识别能力，西安国旅公司作为专业的旅游经营者，应对此有清楚的认识，不能因胡丽娟、赵波属于完全民事行为能力人，而得出其完全了解合同全部内容的必然结论。原审判决认定西安国旅公司未尽到相应提醒义务，存在过错是正确的。西安国旅公司按照胡丽娟、赵波指定的邮箱地址将出团通知发送到胡丽娟、赵波指定的邮箱，仅能说明《出团通知》己向胡丽娟、赵波送达，并不能说明西安国旅公司己经尽到了提示通知义务。《出团通知》中记载：2014年2月1日6：00前到达咸阳机场T3航站楼办理登机手续，2014年2月1日下午17：20于浦东机场1号航站楼三层7号门内集合。事实上，胡丽娟、赵波直到2014年2月1日晚上18：00时左右方才接到电话通知，此时胡丽娟、赵波尚在西安，无法赶赴上海浦东机场。胡丽娟、赵波与西安国旅公司之间的旅游服务合同应当自2014年2月1日6：00开始履行，而在长达近12个小时的时间内，西安国旅公司没有及时通知胡丽娟、赵波前往集合地点，过错明显。西安国旅公司称“最终胡丽娟、赵波决定选择放弃出行，与西安国旅公司解除了合同”说法也不能成立，胡丽娟、赵波不是放弃出行，是因西安国旅公司怠于提示、通知而导致胡丽娟、赵波根本无法随团出行，没有选择的余地。原审判决认定本案实际发生费用为39855.46元缺乏事实依据。西安国旅公司及第三人出具的费用清单，均为支付费用的单据，并非结算费用的单据，不足以证明是因胡丽娟、赵波未能出行而产生的必要费用，不符合证据的形式要件。原审判决程序合法，适用法律正确，认定本案实际发生费用为39855.46元缺乏事实依据。请求在查清事实的基础上，依法改判，维护胡丽娟、赵波的合法权益。北京国旅公司辩称：原审判决认定《团队出境旅游合同》第十五条第一款、第十七条第一款系西安国旅公司提供合同的格式条款，该条款单方加重胡丽娟、赵波责任与旅游法等相关规定不一致，显示公平，予以撤销是错误的，应予纠正。西安国旅公司与胡丽娟、赵波出团前在协商一致的前提下签订了《团队出境旅游合同》，该旅游合同虽有西安国旅公司提供，但是该旅游合同为由国家旅游局和国家工商行政管理总局共同制定解释，供全国范围内经营出境旅游业务的旅行社与出境旅游者签订使用，具有指导性、规范险及公平性。因此西安国旅公司并不存在强迫、欺诈等情形，使胡丽娟、赵波在违背真实意思的情况下签订该旅游合同。该旅游合同第十五条第一款、第十七条第一款即非西安国旅公司为减轻或免除应当由出境社承担的责任或单方面加重胡丽娟、赵波责任而进行的不公平约定，该约定应当是合法有效公平的。原审判决认定本案实际发生费用39855.46元错误，应予纠正。依据双方签订的《团队出境旅游合同》第17条约定，胡丽娟、赵波共支付西安国旅公司61000元团费（每人30500元），西安国旅公司退还给胡丽娟、赵波共计6100元团费（每人3050元）。但经西安国旅公司、第三人与境外地接社的积极沟通协调，最终为胡丽娟、赵波争取退费共计11880元（每人5939.74元）。本案实际发生的费用共计应为49120元，而非原审判决认定的39855.46元。根据《中华人民共和国旅游法》第65条及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条的规定，胡丽娟、赵波由于自身原因记错出团时间从而导致与西安国旅公司解除旅游合同，西安国旅公司有权扣除实际已经发生且不可退换的费用后将余款退还旅游者。原审判决认定西安国旅公司未尽到相应提醒义务，应当承担实际发生费用的20%责任错误，应予纠正。出团前西安国旅公司积极联系胡丽娟、赵波进行行前说明，由于胡丽娟、赵波时间不充裕，要求西安国旅公司将出团通知发送其指定邮箱。由此可知，西安国旅公司已经尽到了相应的提示通知义务，不存在任何过错。胡丽娟、赵波均认可是有其自身记错了出团时间导致未随团出行，西安国旅公司及第三人积极协调补救，但由于机票、签证、边防等多种因素制约，最终胡丽娟、赵波决定放弃出行，与西安国旅公司解除旅游合同，原审法院认定西安国旅公司未尽到相应的提醒义务，认定事实错误。本院经审理查明，原审判决第五页第二段第九行：“关于实际发生的费用，被告主张机票退税每人2448元，……”其中“关于实际发生的费用”为笔误，应为关于未实际发生的费用。其余事实原审判决查明属实。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效。第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十四条第一款第二项“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的”之规定，胡丽娟、赵波与西安国旅公司签订的《团队出境旅游合同》第十五条第一款、第十七条第一款系西安国旅公司单方提供合同的格式条款，依据《中华人民共和国旅游法》第六十五条“旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者”、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持”之规定，胡丽娟、赵波与西安国旅公司签订的《团队出境旅游合同》第十五条第一款、第十七条第一款与上述法律规定及司法解释的内容不相一致情况下，应特别提醒胡丽娟、赵波是否对本格式合同内容进行变更或者补充，如果有异议，可通过充分协商予以修改，且变更或者补充的内容也不得减轻或者免除应当由西安国旅公司承担的责任。而西安国旅公司未尽提醒义务，现胡丽娟、赵波要求撤销，原审判决予以支持是正确的。西安国旅公司上诉称，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人”之规定，西安国旅公司及北京国旅公司均向保险公司投保了旅行社责任保险，西安国旅公司申请将投保的旅责险保险公司列为第三人参加诉讼理由成立。因胡丽娟与赵波系因履行《团队出境旅游合同》而非因保险责任事故起诉西安国旅公司，故西安国旅公司请求列保险公司为本案第三人无法律依据，原审判决对此不予支持并无不当。西安国旅公司上诉称《团队出境旅游合同》是经国家旅游局和国家工商行政管理总局共同制定、解释的示范文本，具有指导性、规范性、公平性和可操作性的特点，并经过备案，在全国范围内供出境社与旅游者之间签订团队出境旅游（不含赴台湾地区旅游）合同时使用，除协议条款外，其余条款均应严格按照该示范文本内容执行，否则将与国家旅游局行政管理相悖。鉴于《团队出境旅游合同》仅是合同双方之间的一种合意，如前所述，该合同第十五条第一款、第十七条第一款因违反了法律的强制性规定而无效，故原审判决对此予以撤销并无不妥。西安国旅公司认为将出团通知发送到胡丽娟、赵波指定的邮箱，已尽到了提示通知义务，不存在过错之理由不能成立。双方并未约定通知胡丽娟、赵波成行时间以发到胡丽娟、赵波指定的邮箱地址为准，事后不必再提醒，故原审判决认为西安国旅公司未尽到相应提醒义务致胡丽娟、赵波未按出团通知所列行程时间从咸阳机场出发、亦未在上海集合时间内到达指定集合地点，最终未能成行是正确的。胡丽娟、赵波未成行致双方合同解除，西安国旅公司应按法律规定向胡丽娟、赵波退还尚未实际发生的费用。原审判决认定本案实际发生费用机票未退款33341元，澳洲段地接费用未退款4083.84元，新西兰段地接费用未退款2430.62元，共计39855.46元。依据本案二审查明的事实，胡丽娟、赵波因此次出境游所发生的实际费用，还应包括其二人的签证费即每人1400元，故胡丽娟、赵波实际发生费用应为42655.46元，据此未发生费用为18344.54元。原审判决对此事实查明有误，应予纠正。原审法院结合查明的事实，考虑到胡丽娟、赵波未能成行系因其自身记错出发时间，西安国旅公司亦未尽到相应提醒义务，综合考虑胡丽娟、赵波、西安国旅公司双方过错程度，上述损失由西安国旅公司负担20%并无不当。据此，西安国旅公司应向胡丽娟、赵波返还未实际发生费用18344.54元及实际发生费用42655.46元的20%即8531.09元共计26875.63元，原审该项判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第01367号民事判决第一项、第三项即“一、胡丽娟、赵波与西安中国国际旅行社集团有限责任公司签订的《团队出境旅游合同》（编号：L-SNX-CJ00O01-0003984）第＋五条第一款、第十七条第一款撤销；三、驳回胡丽娟、赵波其余诉讼请求”；二、变更西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第01367号民事判决第二项即“二、本判决生效之日起15日内西安中国国际旅行社集团有限责任公司返还胡丽娟、赵波旅游费用共计29115.63元”为：本判决生效之日起15日内，西安中国国际旅行社集团有限责任公司返还胡丽娟、赵波旅游费用共计26875.63元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费231元，由西安中国国际旅行社集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马莉莉代理审判员 刘 旭代理审判员 马延环二〇一五年一月十三日书 记 员 孙婉侠 微信公众号“”