（2014）铜官刑初字第00107号

裁判日期: 2015-01-13

公开日期: 2015-06-05

案件名称

姚某、刘群华诈骗罪一审刑事判决书

法院

铜陵市铜官山区人民法院

所属地区

铜陵市

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

姚某,刘群华

案由

诈骗

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款，第六十一条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第五十二条，第五十三条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释：第一百三十九条

全文

安徽省铜陵市铜官山区人民法院刑事判决书（2014）铜官刑初字第00107号公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。被告人姚某，男，1952年6月15日出生于安徽省铜陵县，汉族，户籍地铜陵市铜官山区，住铜陵市铜官山区，原铜陵市双凰综合经营部经理，2013年11月8日因涉嫌犯诈骗罪，被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年12月4日被取保候审。辩护人王加强，安徽沿江律师事务所律师。辩护人陆珂，安徽景旺律师事务所律师。被告人刘群华，男，1972年11月1日出生于安徽省铜陵县，汉族，户籍地铜陵市铜官山区，现住铜陵市铜官山区，系铜陵市国土资源局土地征收中心征收科科长，2013年11月11日因涉嫌犯诈骗罪，被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年12月18日经铜陵市铜官山区人民检察院批准，由铜陵市公安局铜官山区分局执行逮捕，现羁押于铜陵市看守所。辩护人许和平，安徽许和平律师事务所律师。铜陵市铜官山区人民检察院以铜官检公诉刑诉（2014）77号起诉书指控被告人姚某、刘群华犯诈骗罪，于2014年6月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官山区人民检察院指派检察员肖建荣、徐庆出庭支持公诉，被告人姚某及其辩护人王加强、陆珂，被告人刘群华及其辩护人许和平到庭参加诉讼。期间，铜陵市铜官山区人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。铜陵市铜官山区人民检察院指控：2010年7月，在铜陵市园林新村棚户区改造项目房屋征收拆迁过程中，被告人姚某、刘群华采用虚构事实、隐瞒真相的方法，与铜陵市铜官山区建设局签订《房屋拆迁产权调换安置协议》，单独或共同骗取国家财产，数额特别巨大。其中，刘群华与姚某共同骗取人民币662223元（以下币种均为人民币），姚某单独骗取174516.12元。案发后，2013年11月11日，刘群华向铜陵市纪委退款530000元，同年11月12日，姚某退款141738.32元。针对上述指控的事实，公诉人当庭宣读并提交了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人姚某、刘群华的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。针对公诉机关指控的罪名和事实，被告人姚某提出以下辩解：1、当时有很多被拆迁户都到市政集团开房条子（产权下放证明），有的还不是集团的职工。我本身是市政集团的职工，一直住在园林新村10号房子，我和我女儿姚小妹都没有享受单位的福利分房，单位只是给了我三四万元的补偿，所以去开了产权下放证明；2、两套房屋建于一九八六年、一九八七年，是自建房，没有经过部门审批，如果没有产权下放证明，按照拆迁政策，就不能享受1比1.2的面积补偿，也无法享受拆迁奖励和安置补偿款，还要到规划局、住建委等部门开具不是违法建筑的证明。由于到单位开房条子很方便，大家都在开，我就找到刘某甲开了产权下放证明，然后签了两份协议；3、给刘某乙开证明是因为刘某乙在单位（铜陵市双凰综合经营部，以下简称双凰经营部）做过合同工，至于为什么将证明出具的时间向前推，不记得了；4、我是听到市政府发布的有关“提前退钱就不处理了”的通告后就把钱退了，本身也不想要这套房子；（2013）10月23日左右就去区里问，徐某（原铜官山区建设局工作人员）说清房办未成立，他会向领导汇报，11月5日就到纪委接受调查，当时是市政集团的领导打电话给我，我说我带小孩去看病，然后我就主动地去了公司接受调查；5、我是主动的退房子的，第一个先退房的；我房子不是违法建筑，定我诈骗，我不同意。被告人姚某的辩护人提出下列辩护意见：1、产权下放证明不是通过欺诈的行为取得的，是真实的、合法的，也没有被撤销；开具证明的刘某甲是公司工会主席，刘某甲并没有说他的行为不合法；2、即使姚某享受过福利分房待遇，涉案的54栋9号、10号房屋是86年、87年建造的，不属于违法建筑或超过批准期限的临时建筑；公诉机关认为房屋是九几年建造的没有证据证明，姚某庭后提供了有多名证人签字的有关房屋建造时间是86年和87年某如果房屋是在90年之前建造的，按照法律规定，应当享有安置补偿，不属于非法占有；3、即使被告人姚某构成犯罪，也应当将其合法享有的拆迁补偿费、过渡费从犯罪数额中扣除；4、安置协议是经过审核，由双方协商签署的；零星建筑许可证篡改后，在初次审核时即被发现，审核人、经办人对存根被篡改的事实也是知情的，被告人不是诈骗；第二起犯罪能得逞，是通过很多部门实施才能实现的，仅凭被告人姚某的一己之力来骗取政府谋取私利是不可能的，姚某在犯罪中所起的作用较小；5、被告人姚某2013年10月23日主动去铜官山区建设局找相关工作人员说明情况，要求退房，工作人员让他回去等消息，后来接到市政集团公司的领导的通知，前往市政集团，配合调查，自愿置身于纪委的控制之下，当时纪委只是掌握姚某有违纪的行为，并没有掌握相关的犯罪事实，姚某主动交代了主要的犯罪事实，应该被认定为有自首的情节；6、被告人姚某没有前科，认罪态度较好，能积极退赃，且年龄较大，本身患有多种疾病，小儿子患病也需要他照顾，希望能对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人刘群华对起诉书指控的事实并无异议，提出下列辩解：1、我的行为应该属于违反相关规定而不是犯罪；2、我父亲的房子是历史遗留的问题，是没有取得相关的手续，但没有人讲这套房子是违章建筑；让姚某开具的证明主要是证明房子是我父亲的，建筑时间是1993年，该证明是对房子手续问题的证明，内容是实事求是的；3、拆迁补偿应该以产权证为主，姚某开具的证明起不到作用；零星建筑许可证是对铜陵市双凰综合经营部的许可，并非是对个人的许可，如果根据许可证，补偿的对象也是单位，而不应该是刘某乙；4、自查自纠的通告出来后，我就向领导进行过口头汇报，后来纪检组长打电话给我，我就去了纪检组长办公室，接受了调查；5、不应当以市场评估价认定秀水山庄房屋的价格。被告人刘群华的辩护人提出下列辩护意见：1、公诉机关提供的证据不能证明，没有被告人刘群华对零星建筑许可证进行的更改，刘某乙户便不能获得拆迁补偿安置；如该事实不能成立，刘群华的行为就不能认定为犯罪；2、公诉机关没有对被拆迁的房屋的性质进行认定，不能证明被拆迁的房子是违章建筑和超过批准期限的临时建筑。根据《铜陵市违章建设认定处理办法》的有关规定，1990年4月1日后至1995年6月21日前的历史遗留建筑，具有土地、建设、规划等合法证件的，可不认定为违法建设。被拆迁的房屋是1993年建造的，建成后，刘某乙在该房内居住，刘群华也在该房内居住并结婚，公安机关对该房屋进行了户籍认定，有明确的门牌号，刘群华也据此办理了户籍和身份证，该房屋应视为有合法证件，不能视为是违法建筑，理应得到合法安置；3、对秀水山庄安置房屋以市场评估价格认定所得款项不公平，应当对被拆迁的老房子的价值进行评估，然后对该老房子的价值、补偿费、过渡费以及拆迁办工作人员多算的9个月过渡费（2013年4月至2014年1月）予以扣除，剩余的数额才是被告人刘群华犯罪所得；4、被告人刘群华在纪委调查期间便配合调查，退还了53万元房款，对照市政府对开展政策性住房清查工作的规定，刘群华应按自首处理。经审理查明：被告人姚某与被告人刘群华系翁婿关系。姚某曾自行建造了铜陵市铜官山区园林新村54栋9号房屋（建筑面积为77.31平方米）和10号房屋（建筑面积为76.4平方米）。9号户主为姚小妹（刘群华的配偶），10号户主为姚某。刘群华的父亲刘某乙曾自行于位于园林新村黑沙滩的54栋13号建造了面积为134.1平方米的房屋，后给了刘群华居住，户主登记为刘群华。在2010年7月铜陵市园林新村棚户区改造过程中，上述三套房屋在征迁范围内，需被拆除。被告人姚某、刘群华为寻求顺利获得拆迁补偿安置，单独或共同向铜陵市铜官山区建设局提供了虚假的证明材料，与铜官山区建设局签订了《房屋拆迁产权调换安置协议》（以下简称安置协议），获取了相应的补偿安置费用和房屋安置权利。具体事实分述如下：1、被告人姚某因自建的房屋缺少拆迁安置所需的证明材料，便找到时任铜陵市市政建设（集团）公司（以下简称市政建设公司）工会主席的刘某甲，以自己与女儿姚小妹没有享受单位福利分房为由，设法让刘某甲为其私房园林新村54栋9号和10号开具了两份公有产权下放证明。之后，姚某持该两份内容虚假的证明，以自己和姚小妹的名义，分别与铜官山区建设局签订了两份《安置协议》。根据协议，姚某领取了54栋9号房屋拆迁补偿等费用和拆迁奖励款合计43384.76元；领取了54栋10号拆迁补偿等费用和拆迁奖励款合计42594.40元；根据协议，姚某和姚小妹均可享有申购95㎡的安置房的权利。至案发前，姚某领取两户搬家费、拆迁奖励款以及截至2014年4月期间的临时过渡费合计174516.12元。2、被告人刘群华明知位于黑沙滩建筑面积134.1㎡的房屋系其父亲刘某乙1993年建造的自建房，缺少拆迁补偿安置所需的相关证明材料，找到曾任双凰经营部经理的被告人姚某，让其出具证明文件。姚某在刘群华执笔书写的《证明》上加盖了双凰经营部的印章。《证明》内容为：“……原则同意在单位已申请批准零星建筑许可证用地范围内空地建平房，面积不超过80㎡，建设费用自行承担，房屋产权归个人所有，单位不再提供任何居住场所。”证明上显示的出具日期为1993年5月。之后，姚某又向刘群华提供了铜陵市建设委员会1992年对双凰经营部批准的零星建筑工程许可证（以下简称许可证），该许可证的批准字号为（92）建管字第（075）号。刘群华在许可证许可的项目“围墙”后添加了“边建四间平房”六个字，然后以刘某乙名义于2010年8月13日签署了《安置协议》。根据前述证明和许可证，协议上确认被拆迁房屋有证面积为80㎡，被拆迁房屋的房屋产权证号为（92）建管字第（075）号。由于刘群华添加的“边建四间平房”六个字与许可证原文的笔墨、笔迹相异，负责审签协议的铜官山区建设局时任副局长的李某（已判刑）安排工作人员徐某（已判刑）到铜陵市城市基本建设档案馆调取了许可证存根联，发现了二者许可内容的不一致，便未签署协议。刘群华得知协议未审核通过的原因后，告知了姚某，姚某便设法找到档案馆的有关人员，对许可证的存根联进行了相应篡改，以与刘群华添加的内容相符合。然后，铜官山区建设局相关的工作人员在刘群华的要求下，再次调取已被更改的许可证的存根联，审核通过了拆迁安置协议。根据该协议，刘群华领取房屋装潢补偿32184元、无证房屋补偿7574元、其他附属物补偿1920元，临时过渡费（合计18个月，过渡期至2012年2月13日止）17280元，搬家费1200元、拆迁奖励款10000元，合计70158元。此后，姚某于2012年2月代为领取了临时过渡费23040元（过渡期至2013年2月13日），刘群华于2013年4月17日领取了临时过渡费22776元（按照安置协议可给付的过渡费为960元／月×2倍×2月＋32元／天×2倍×4天＝4096元，铜官山区建设局因误算多付了18680元），刘群华一共领取的款项为115974元。上述款项中，包括部分无证房屋补助金。根据当时该拆迁范围的普遍做法，无证房屋可按140元／㎡享受补助，据此，刘某乙户可以享受的无证房屋补助应为18774元（134.1㎡×140元／㎡）。2013年4月，刘某乙户因上述产权调换协议，被安置于秀水山庄37栋406号房屋（建筑面积91.04㎡）。该房屋系铜官山区政府以477413.76元的价格购买。被告人刘群华随后以50万元的价款出售给其战友沈某，并设法以沈某为被拆迁人名义，与铜官山区建设局重新签订了房屋拆迁产权调换安置协议，将此房直接登记在沈某名下。2013年10月25日，铜陵市人民政府通过媒体公布《关于对市政策性住房及安置资金进行自查自纠的通告》（以下简称《通告》）后，2013年11月11日，被告人刘群华向铜陵市纪委监察局退款530000元；同年11月12日，被告人姚某向铜陵市纪委监察局退款141738.32元。被告人姚某经中共铜陵市铜官山区纪律检查委员会（以下简称铜官山区纪委）电话传唤后到案，在接受调查期间，坦白了组织已掌握的相关违纪事实。被告人刘群华经铜官山区纪委电话传唤后到案，在接受调查期间能够配合调查，如实交代自身存在的问题。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、案件移送函、受案登记表、立案决定书证明，2013年11月8日，铜官山区纪委因被告人姚某涉嫌犯罪将案件移送至铜陵市公安局铜官山分局，铜陵市公安局铜官山分局于同日对姚某、刘群华涉嫌诈骗一案立案侦查。2、户口簿证明：园林新村54栋9号的户主为姚小妹，54栋10号的户主为被告人姚某。3、房屋登记信息摘抄证明，证明：义安新村55栋205室房屋系房改房，于1997年1月1日由原权利人铜陵市市政双凰综合经营公司变更登记于被告人姚某名下。4、公有产权下放证明、铜陵市市政建设有限公司的园林村住房状况登记表、该公司出具的证明与说明，证人刘某甲的证言，被告人姚某、刘群华的供述等证据，证明以下事实：①姚某为使其被拆迁的房屋能按照有证房屋获得拆迁奖励和无偿增加的面积补偿等利益，意图让自己建造的私房获得公有产权证明，便找到铜陵市市政建设有限公司当时负责此项工作的刘某甲，要求开具公有产权下放证明；②公有产权下放证明内容虚假、出具日期虚假，被拆迁的园林新村54栋9号登记在姚小妹名下，54栋10号标注为私房，该两套房屋不是原市政集团房产，并非具有公有产权；③刘某甲、姚某、刘群华对前述虚假事实均为明知。5、《园林新村棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》（以下简称《方案》），证明房屋征收安置范围、拆迁补偿安置对象与标准、有关奖励政策等内容，并明确拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿。6、户主为姚某、姚小妹、刘某乙、沈某的房屋拆迁征地档案，证明下列事实：①涉案被拆迁房屋的基本情况；②对姚某、姚小妹、沈某的房屋补偿安置情况；③姚某、姚小妹提供的公有产权下放证明内容；④对刘某乙的拆迁补偿安置变更为对沈某进行补偿安置；⑤对无证房屋补偿标准为140元／㎡。7、户主为刘某乙的户口簿、刘某乙的居民身份证复印件证明，刘某乙的户口所在地为安徽省铜陵县官上村十组07号。8、铜陵市铜官山区政策性住房清查工作领导小组办公室出具的证明、征收安置协议收据、铜陵市纪委监察局暂予扣留、封存涉案款物登记表、行政收据等证据，证明：姚某主动到铜官山区清房专案组清退安置房四套，具体为徐进（申购房）、刘群华（申购房）、姚某（安置房）、姚小妹（安置房）；2014年11月12日姚某向铜陵市纪委监察局退款141738.32元；2013年11月11日，刘群华向铜陵市纪委监察局退款53万元。9、铜官山区纪委出具的情况说明和被告人第一次到案的供认材料，证明：姚某在接受调查期间坦白了组织已掌握的关于骗取拆迁安置的问题，退还了违纪所得；刘群华在接受调查期间能够配合调查，如实交代自身存在的问题，积极退缴赃款；姚某、刘群华在接受第一次讯问时即如实交代了自己的主要犯罪事实。10、证人刘某乙的证言，证明：其被拆迁的黑沙滩一百多平方米的房子是一九九三年建造的，此房就是被告人刘群华的户口所在地园林新村54栋13号，刘群华结婚时的婚房。11、《证明》复印件，被告人姚某、刘群华的供述，证明：①2010年，刘群华为使其父亲刘某乙房屋能按照有证房屋获得相应的拆迁补偿，找到姚某为刘某乙开具单位证明；②刘群华执笔书写了证明，并将证明的日期倒签为1993年5月，姚某在证明上盖上双凰经营部的公章；③证明的具体内容。12、1992年6月22日的铜陵市市政公司综合服务部的报告、铜陵市城乡建设局零星建筑申批表、（92）建管字（075）号铜陵市建设委员会零星建筑工程许可证及许可证存根，证人徐某、李某、舒某的证言，被告人姚某、刘群华的供述，证明：零星建筑许可证许可的项目是对原铜陵市双凰果品门市部修建黑砂滩蘑菇场的申请的许可，建筑式样（项目）为围墙；零星建筑工程许可证上被新添加了“边建六间平房”字样，许可证存根上新添加了“平房”字样。13、书证铜陵市公安局铜官山分局刑警大队的出具的情况说明、笔迹检验报告，证人徐某、李某、舒某的证言，被告人姚某、刘群华的供述等证据，证明零星建筑许可证上的“边建四间平房”字样系刘群华添加。13、户主为沈某的房屋拆迁征地档案、刘某乙的承诺书、铜房2013字第00××94号房地权证、住宅维修资金专用收据、专用完税证，证人徐某、沈某的证言，被告人刘群华的供述等证据，证明：①刘群华代表刘某乙与铜陵市铜官山区建设局签订房屋拆迁产权调换安置协议后，刘某乙获得了秀水山庄37栋406室房屋的安置资格；②刘群华为了使安置房屋能尽快登记到沈某名下，设法让沈某作为被拆迁人与铜官山区建设局签订房屋拆迁产权调换安置协议，安置房产权于2013年4月16日登记在沈某名下。14、2014年4月24日铜官山区房屋征收管理办公室出具的情况说明，证明秀水山庄37栋406号房屋面积91.04㎡，该房屋以5244元／㎡的价格回购，用于回迁安置黑沙河拆迁项目刘某乙户。15、铜陵市国土资源局提供的铜陵市党政干部住房情况查询表证明，铜陵市义安新村90栋308室为房改房，产权人为刘群华。16、结婚证证明刘群华与姚小妹于1996年12月30日办理了婚姻登记。17、户名为刘某乙的中国邮政储蓄银行铜陵市普济圩支行的存折、中国工商银行个人业务凭证证明，证人沈某的证言，被告人刘群华的供述等证据证明，沈某为购买秀水山庄37栋406号房屋，与刘群华约定房屋价款500000元，已支付给刘群华400000元。18、铜陵市价格认证中心的价格鉴定意见、鉴定意见通知书，证明铜陵市价格认证中心对涉案的秀水山庄37栋406室安置房屋2013年4月16日的鉴定价格为546240元。针对控辩双方关于本案事实、证据以及适用法律的分歧，本院评判意见如下：1、关于起诉书指控的第一起事实中被告人姚某罪与非罪的问题。⑴在拆迁双方的博弈下，作为被拆迁对象的被告人姚某，力图追求利益最大化原本无可厚非，但其采用非法的手段，以提供虚假证明的方式获得拆迁补偿安置协议，毫无疑问具有一定程度的违法性和社会危害性，其行为社会危害性的大小是确定其罪与非罪的根本依据。⑵《园林新村棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》（以下简称《方案》）规定：拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，按照结构重置价格和剩余期限给予适当补偿。对拆迁时违章建筑的认定，当时适用的文件有《关于拆迁中无证房屋确定性质规划意见的函》（铜规函（2006）87号），该函规定：“一、凡85年以前建成的建筑，有原始材料证明的，即视为合法建筑；没有原始材料证明的，属违法建筑。二、85后至95年之间建成的建筑，持有当时市规划行政主管部门（市建委）的批准手续的；铜官山区城建局在规划批准权限内批准建设的（50㎡以下）；扫把沟小区办依法批准的均视为合法建筑，1995年以后建成的建筑，持有市规划局颁发的规划许可证件的，视为合法建筑。以上建筑未按规定办理规划批建手续或违反规划批建规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。”涉案的三套被拆迁房屋均未有相关的批准手续，依照该《函》应视为违法建筑。在本案案发前，《铜陵市违法建设认定处理办法》（以下简称《办法》）于2013年5月28日起印发，该办法第二十三条规定：“本办法自印发之日起施行。本市过去发布的有关文件，与本办法不一致时，以本办法为准。”第九条规定：“国有土地上历史遗留建设，按以下原则处理：（一）《中华人民共和国城市规划法》颁布施行（1990年4月1日）前建设的住宅，可不认定为违法建设”。《办法》相对于《函》，属于上位的规定，效力更高，且属新的规定，二者发生抵触的，应当以《办法》为准。根据在案证据，公诉机关不能证明涉案的园林新村54栋9号、10号房屋建设时间于1990年4月1日以后，不能排除被告人姚某所提的其房屋建造于1986年和1987年的可能。如果该两户房屋不属于违法建设，户口均位于拆迁区域的被拆迁人姚某、姚二妹就应当得到补偿安置，姚某的行为则不属于非法占有，其根据协商签订的安置协议享有的权益不能视为诈骗对象。根据从旧兼从轻原则，认定犯罪时应当以有利于被告人进行认定。因此，公诉机关指控姚某在园林新村54栋9号、10号房屋拆迁过程中诈骗的事实不清，证据不足，依法不予认定。2、关于被告人刘群华在起诉书指控的第二起事实中罪与非罪的问题：（1）被告人刘群华所提的被告人姚某开具的证明和篡改的零星建筑许可证在拆迁中没起到多大作用的辩解不能成立。安置协议显示，铜官山区建设局依据零星建筑许可证确认刘某乙的被拆迁房屋系有合法证件的建筑，再根据证明确认拆迁房屋的产权登记建筑面积为80平方米。尽管相关工作人员在审核过程中存在一定的过错，但正是因为刘群华提供的零星建筑许可证和证明，刘某乙户方能签订安置协议，并基于该协议获得了约定的各种补偿安置权益。从协议签订的过程看，如果没有许可证和证明，被拆迁的房屋不能被认定为非违法建设。（2）关于被告人刘群华辩护人所提的涉案被拆迁房屋建设于1993年，公安机关办理了户籍、认定为户口所在地住址，并依该住址办理了身份证，有门牌号码，该房屋属于《办法》第九条第（二）项规定的情形，可不认定违法建设，应得到合法安置的辩护意见，不能成立。《办法》第九条：“国有土地上历史遗留建设，按以下原则处理：……（二）《中华人民共和国城市规划法》实施后至《铜陵市城市规划管理暂行规定》发布（1995年6月21日）前，具有土地、建设、规划等合法证件的，可不认定为违法建设；”涉案房屋不具有《办法》规定的土地、建设、规划合法证件，被拆迁人也未能提供具有类似效力的其他合法证件，不属于《办法》第九条第（二）项规定的情形，该房屋应认定为违法建设，根据《方案》的规定，不能得到相应的补偿。3、关于被告人姚某、刘群华在铜陵市人民政府《关于对市政策性住房及安置资金进行自查自纠的通告》（以下简称《通告》）规定期间如实报告行为是否应受到刑事追究的争议。铜陵市人民政府2013年10月23日发布的《通告》有以下规定：“应当于2014年1月20日前主动向市、县（区）政策性住房清查工作领导小组办公室如实报告，争取从宽处理；在规定期限内，凡主动报告，说清问题，积极配合有关部门进行调查、纠正、退出所套取、侵占的政策性住房及安置资金的，可视情免予追究或从宽处理。”该通告属地方规章，效力或可及于违犯党纪的或行政规定的行为，但不能也不可及于刑事犯罪。犯罪具有三个基本特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。姚某、刘群华在有关诈骗的事实中其行为的社会危害性、犯罪情节等已触犯《中华人民共和国刑法》关于犯罪的规定。诈骗数额已经达到《中华人民共和国刑法》规定的特别巨大标准，属于严重的刑事犯罪，且无违法阻却事由，理应受到刑事追究。4、关于被告人刘群华、姚某犯罪数额的认定。起诉书指控的涉案的秀水山庄37栋406室安置房屋价值有三种数额，其一，铜官山区政府的购进价477413.76元（5244元／㎡×91.04㎡＝477413.76元）；其二，被告人刘群华销赃价格500000元；其三，2013年4月16日铜陵市价格认证中心的鉴定价格546240元。对此，本院认为：《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“被盗物品的数额，按照下列方法计算：（一）被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格，并按照下列核价方法，以人民币分别计算：……（七）销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。……（九）被盗物品价格不明或者价格难以确定的，应当按国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价。”参照该司法解释的规定，对涉案物品的数额认定，首先应当以该物品价格的有效证明确定，销赃数额高的，按销赃数额计算，对于“价格不明或者价格难以确定的”可以估价机构的估价来认定。本案安置房价格的有效证明为铜官山区房屋征收管理办公室出具的情况说明（购进价477413.76元），现销赃价格高于购进价，应当以销赃价格500000元认定安置房屋被转售时的价值。本案并不存在涉案物品“价格不明或者价格难以确定的”的情形，自然无需委托评估机构进行评估。因此，刘群华的犯罪数额在扣除应当扣除的部分后予以认定，也更能体现出主客观相统一和罪责刑相适应原则。关于“应当扣除的部分”，根据《办法》第十条第二款：“上述违法建设（第一项、第二项除外），当事人在规定时间内自行拆除或接受助拆的，可按平房不超过40元／平方米，楼房不超过120元／平方米标准给予适当补助。”再根据园林新村棚户区拆迁政策，无证房屋普遍补偿的金额为140元／平方米，同样依照有利于被告人的原则，刘某乙户可以享受的补助为18774元（134.1平方米×140元／平方米）。至于铜官山区建设局因误算而多付的部分，不在被告人诈骗的主观故意范围内，也应当予以扣减。则刘群华、姚某在起诉书指控的第二起的犯罪事实中犯罪所得认定为：销赃款500000元＋补偿安置费用115974元-应享受补助18774元-铜官山区建设局误付的18680元＝578520元。5、关于被告人刘群华、姚某在起诉书指控的第二起犯罪事实中的地位。在共同犯罪中，刘群华持虚假证明文件与铜官山区建设局签订协议是实施犯罪并得逞的关键环节，其后又将安置房转售给他人，并获取了全部犯罪所得，在共同犯罪中起主要作用，为主犯；姚某不能决定协议的签署与否，在共同犯罪中起辅助作用，作用较小，属从犯，犯罪较轻，应从轻、减轻处罚或免于处罚。对姚某辩护人的此节辩护意见予以采纳。6、关于被告人姚某、刘群华是否构成自首的问题。本案为普通刑事犯罪，而非职务犯罪。铜官山区纪委出具的情况说明证明，纪委部门在开展调查时掌握了被告人姚某的相关违纪事实，并非为犯罪事实；姚某、刘群华在接到电话通知后即自动前往，并置身于纪委部门的控制下，配合调查，在接受公安机关第一次讯问时即如实供述了自己的主要犯罪事实，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，另外，按照《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》精神，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。对姚某、刘群华及其辩护人的相关意见予以采纳。7、关于被拆迁的刘某乙户房屋是否应当进行评估的问题。由于违法建设本身系违法，没有评估价值，评估对象也已灭失，被告人刘群华辩护人的相关该辩护意见，本院不予支持。8、关于被告人姚某当庭称其系1949年出生的事实，与其定罪量刑无关，不予评判。本院认为，被告人刘群华、姚某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取公私财物，价值578520元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控姚某、刘群华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但指控姚某单独诈骗的事实因证据不足，不能成立。在共同犯罪中，刘群华为主犯；姚某为从犯，且犯罪较轻，依法予以减轻处罚。刘群华、姚某系自首，且积极退赔，社会危害性得以减轻，主观恶性相对较小，可减轻处罚。本案系经济犯罪，姚某年逾六十周岁，人身危险性较小，可适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：一、被告人刘群华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月11日起至2018年11月10日止）二、被告人姚某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币三万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）三、责令被告人刘群华、姚某对尚未退赔的犯罪所得四万八千五百二十元继续退赔。上述罚金与退赔款限本判决生效后十日内缴纳至本院。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审　判　长　　胡　涛审　判　员　　谢飞梦人民陪审员　　朱金深二〇一五年一月十三日书　记　员　　阎　岩附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条-诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》：第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。微信公众号“”