（2014）潭中民一终字第483号
裁判日期: 2015-01-13
公开日期: 2015-11-06
案件名称
谢小红与苏平合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
湖南省湘潭市中级人民法院
所属地区
湖南省湘潭市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）潭中民一终字第483号上诉人（原审被告）谢小红。委托代理人肖曙，湖南典明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）苏平。委托代理人许军明。上诉人谢小红与被上诉人苏平合伙协议纠纷一案不服湖南省韶山市人民法院（2014）韶民二初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成由审判员陈卫平担任审判长，审判员肖锋、冯海燕参加的合议庭，代理书记员刘欣担任记录，于2014年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人谢小红及其委托代理人肖曙，被上诉人苏平的委托代理人许军明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明：韶山市清溪镇朝磨路地下住宿旅店取名温馨港湾，2012年9月前为他人所经营，当年9月9日苏平受让该店，由其独自经营，但未办理相关工商登记和行政许可。2013年9月前后，苏平在其门面处张贴广告欲转让该旅店，谢小红得知后即与苏平联系，并交付5000元定金表明合伙经营的意向，其后于9月17日再交纳25000元，由苏平出具收到谢小红现金30000元的收据，以其原店内资产及经营权作价30000元由双方共同经营，于次日签订“协议经营地下住宿”：1.每人值班10天…；2.关系必须开业稳定后，双方协议请客；3.如发现有人搞鬼，发现罚2000元／次或自动退出股份…；5.到时转让，多与少各占1／2。此后，双方即共同经营，不久，谢小红发现经营状况未达到预期，即向苏平提出退出合伙经营，遭苏平拒绝，随后谢小红未再参与共同经营管理。2013年11月，苏平向房屋出租方交纳2014年度房屋租金24000元，继续租赁该房屋从事旅店经营。2014年3月谢小红在店面处张贴门面转让广告，7月28日苏平与蒋某签订转让协议，由苏平收到蒋某40800元（含押金3000元）后将该旅店转让，谢小红得知转让情况后，要求苏平退还股金，被苏平以双方合伙且已亏损为由拒绝，谢小红遂诉至法院。原判认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案被告以其所经营的旅店与原告协商，并由其出资协议共同经营，符合个人合伙。双方合伙一段时间后，原告未与被告共同经营，但未协商退出合伙，应视为双方合伙继续，原告未参与经营，不影响双方仍为合伙的事实。现合伙经营的旅店已转让他人，其双方合伙的基础不复存在，合伙事务终止，双方应就合伙事务进行清算。为此，法院向原、被告双方释明应在规定时间内进行清算，或由中介机构组织进行清算，及其相应的法律后果。现双方未就此进行清算，原告请求被告返还合伙所投入的资金尚不成就，原告的诉讼请求法院不予支持。双方合伙经营的旅店办理营业登记和行政许可，属于行政管理范畴，其相关规范属于管理性规范，不属于效力性强制性规范，其在未办理营业登记和行政许可情况下进行合伙不影响协议的效力，原告以被告未办理营业登记和行政许可进行合伙，其所签订的协议无效的理由法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回原告谢小红的诉讼请求。本案受理费550元，减半收取275元，由原告谢小红负担。宣判后，谢小红不服，上诉称：1、原判认定事实错误，被上诉人与第三人2014年7月28日达成的转让协议系无效协议，被上诉人私自转让门面严重损害了上诉人合法权益，原判未予认定错误；2、原判处理不当，本案系由于被上诉人原因导致合伙无法清算，双方没有进行清算的责任在被上诉人，一审法院没有依法组织当事人双方进行清算，也没有委托第三方对当事人双方的合伙经营进行清算，原判在没有清算的情况下径直判决错误。综上请求二审撤销原判，依法改判被上诉人偿还上诉人股金损失3万元。被上诉人苏平答辩称：1、上诉人自己在合伙经营期间擅自离开不参与经营，也不承担义务，其自己也有要转让门面独占转让款的意愿，被上诉人在亏损的情况下转让门面没有严重侵犯上诉人的权利；2、被上诉人一审提交了合伙经营期间的收支明细账目及财务结算总表，门店转让后被上诉人也与上诉人就结算进行过详谈，一审时法院已告知了上诉人与被上诉人要在规定时间内进行清算，是上诉人拒绝与被上诉人清算；3、另合伙期间总计有亏损8173元，被上诉人应承担4086元。综上，请二审依法判决。二审期间当事人各方均未提交新证据。二审经审理查明，本案韶山市人民法院在一审开庭后于2014年9月18日分别与谢小红和苏平作了谈话笔录，告知了当事人应在七日之内自行进行结算，或者委托中介组织进行清算。除此之外，原判认定的事实基本清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点为：一、原判认定事实是否清楚。本案一审谢小红向法院起诉的诉讼请求及理由中均无要求确认苏平与第三人2014年7月28日达成的转让协议无效的内容，根据不告不理的原则，原判对该事实未予评判不违反法律规定，原判认定的事实正确。谢小红关于原判未认定苏平与第三人2014年7月28日达成的转让协议无效错误的上诉理由不能成立，本院不予以支持。二、原判处理是否恰当。民事案件适用的是谁主张谁举证的原则，本案系谢小红提起的要求苏平返还3万元合伙资金的合伙协议纠纷，谢小红应承担证明合伙事务清算后苏平还应返还3万元入伙资金的举证责任，一审法院已明确书面告知谢小红对此的举证义务，但谢小红既未自行与苏平清算也未向人民法院申请委托中介组织进行清算，故应承担举证不能的后果，原判的处理结果正确。谢小红关于原判处理错误的上诉理由不能成立，本院不予以支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费550元，由上诉人谢小红负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 陈卫平审 判 员 肖 锋审 判 员 冯海燕二〇一五年一月十三日代理书记员 刘 欣附依据法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……” 来源：百度搜索“”