（2014）朝民初字第03103号
裁判日期: 2015-01-13
公开日期: 2015-08-27
案件名称
北京文新创展工程造价咨询有限公司与北京世纪鸿城置业有限公司房地产咨询合同纠纷一审民事判决书
法院
北京市朝阳区人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
北京文新创展工程造价咨询有限公司,北京世纪鸿城置业有限公司
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第九十七条，第一百一十四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2014）朝民初字第03103号原告（反诉被告）北京文新创展工程造价咨询有限公司，住所地北京市朝阳区小营路12号院亚运花园一号（住宅楼）2F。法定代表人刘文龙，总经理。委托代理人吴丽华。委托代理人范艳蕾。被告（反诉原告）北京世纪鸿城置业有限公司，住所地北京市朝阳区北苑家园望春园11号楼。法定代表人苏兆安，董事长。委托代理人郜晓礼，北京市理格丰律师事务所律师。委托代理人刘泽枫，北京卓纬律师事务所律师。原告（反诉被告）北京文新创展工程造价咨询有限公司（以下简称文新创展公司）与被告（反诉原告）北京世纪鸿城置业有限公司（以下简称世纪鸿城公司）工程造价咨询合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。文新创展公司委托代理人吴丽华、范艳蕾，世纪鸿城公司委托代理人郜晓礼、刘泽枫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。文新创展公司诉称：2009年7月，我方与世纪鸿城公司签署《建设工程造价咨询合同》（以下简称《咨询合同》），世纪鸿城公司委托我方为北京市朝阳区来广营乡清河营村4#地项目提供全过程造价咨询服务，咨询费用暂估金额为187万元。2010年3月，双方签署《建设工程造价咨询合同补充协议》（以下简称《补充协议一》），约定本项目咨询费用调整为3383459元，支付时间及方式为：自我方完成本项目内部总包招标工作的10个工作日内，支付咨询费用5%；自我方完成本项目外部总包招标工作的10个工作日内，支付咨询费用5%；从本补充协议签订后，每月支付咨询费用6.67万元，月度付款累计比例为本项目咨询费用的60%；余款在全部造价咨询服务完毕后支付。2011年6月，双方又签署《建设工程造价咨询合同补充协议二》（以下简称《补充协议二》），约定本项目咨询费用增加50万元，咨询费用总额调整为3883459元。同时约定，原付款时间及方式不变。签署上述协议后，我方依约履行了合同义务，但世纪鸿城公司拖欠进度款35万元未予支付。且据世纪鸿城公司提交证据证明本案咨询合同已经无法实际履行，合同目的已然无法实现，故应支付结算款并赔偿因合同无法履行造成我方的损失。现诉至法院：1、要求世纪鸿城公司支付欠付咨询费用35万元以及上述欠款利息20682.62元，合计370682.62元；2、判令世纪鸿城公司支付结算款59.1万元；3、判令世纪鸿城公司赔偿损失14.45万元。世纪鸿城公司辩称并反诉称：不同意文新创展公司的诉讼请求。文新创展公司要求支付进度款及利息370682.62元与事实不符。我方已经严格按照双方签订的合同履行付款义务，不存在任何欠款，截止至2013年1月，我方累计支付咨询费2368421.3元，以3383459元为总咨询费计算，我方已付费用与合同约定一致。就《补充协议二》约定增加50万元咨询费，明确限定按原约定的付款时间及方式，且以文新创展公司派驻固定数量且有专业资质的驻场人员为对价义务，不应以3883459元为计算依据。文新创展公司要求支付结算款660188元没有合同依据，应予驳回。双方协议约定支付结算款的前提条件是文新创展公司完成全部造价咨询服务，并且双方签订结算书，办理相应结算手续。但文新创展公司未能完成全部造价咨询服务，双方亦未办理结算手续，不应支付结算款。文新创展公司要求赔偿损失金额126212元没有合同及法律依据，应予驳回。因文新创展公司在编制工作清单时产生错漏率，未按双方约定时间交付成果文件，存在大量未完成咨询工作，未安排驻场人员、整体咨询工作质量不符合双方约定，给我方造成巨大损失。文新创展公司的违约行为造成合同目的无法实现，其应自行承担损失。另，针对文新创展公司存在的违约行为，我方提出反诉。文新创展公司工作中的工程量清单错漏率超过合同约定范围，合同约定编制工程量清单的累计错漏率不得超过3%，若超过3%，则每超过1个百分点，我方扣除其服务酬金总额的2%作为违约金。经统计，文新创展公司错漏率达到56%，依约应支付违约金2639098元。合同约定由于文新创展公司原因未能在双方约定时限内递交成果文件，则每次我方扣除其服务酬金2000元作为违约金。文新创展公司未按时递交成果文件情形严重，应向我方支付违约金224000元。且文新创展公司在造价咨询服务中，存在未按合同约定完成每个工作节点工作内容的事实，存在履约瑕疵，应承担合同目的无法实现的责任。按照本项目的投标报价，项目前期占全过程服务的9.4%、项目招标阶段占全过程服务的41.2%、项目施工阶段占全过程服务的25.9%、项目竣工结算阶段23.5%。而文新创展公司在本项目中至少有40%以上的造价咨询尚未完成。且文新创展公司未能按照《补充协议二》提供相应数量及资质的驻场人员，亦未按照合同约定的工作量完成工作事实，应当承担合同目的不能实现的责任。故提出反诉：1、判令文新创展公司支付编制工程量清单的累计错漏率赔偿金的57%即2639098元；2、判令文新创展公司支付迟延交付成果文件的违约金224000元；3、判令解除双方签署的《造价合同》、《补充协议一》及《补充协议二》。文新创展公司针对反诉辩称：世纪鸿城公司反诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。世纪鸿城公司错漏率计算错误，依据合同约定，累计错漏率指工程量计算错误或子目套用错误所影响的金额占清单总额的比例，而世纪鸿城公司计算累计错误率却以其认为的错误金额占单个清单金额的比例计算并叠加。即便全部按照世纪鸿城公司主张的金额，以本项目清单总金额1031418858.29元计算，错漏率仅为1.02%，并未超过约定范围，且世纪鸿城公司计算错漏率时引用数据标准不一，不能反映客观事实，对此我方不应承担违约责任。我方不存在拖延工作的情况，我方交付工作成果的时间应以双方约定为准，世纪鸿城公司提交证据仅证明其提出交付工作成果的要求但并不能证明我方拖延工作的情况，不能以其单方要求判断我方违约。同意解除《造价合同》、《补充协议一》及《补充协议二》，但以我方诉讼请求为准。经审理查明：2009年7月，世纪鸿城公司（委托人）与文新创展公司（咨询人）签订《造价合同》，委托人委托咨询人为北京市朝阳区来广营乡清河营村4#地项目提供全过程造价咨询服务，建设工程造价咨询业务自2009年7月7日起至全部造价咨询服务完毕后终结。正常的建设工程造价咨询业务，附加工作和额外工作的酬金，按照建设工程造价咨询合同专用条件约定的方法计取，并按约定的时间和数额支付。如果委托人在规定的支付期间内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。利息额按规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算。建设工程造价咨询业务范围包括：1、项目前期（设计）阶段……2、项目招标阶段……3、项目施工阶段，与甲方协调配合，制定现场控制造价的流程与措施；根据承包工程合同及进度计划，编制每月的详细工程支付表及下月的工程用款计划表；定期实地评估工程进度及工程量，并按承包工程合同要求，计算承包单位每期应得之中期工程款项，并按有关合同规定时间发出中期付款证书；量度及计算设计修改所引起的总合同造价的增减，与承包单位商讨合理的工程变更金额，制定工程变更清单；根据工程进度及现场实际情况，按甲方需要修改及更新工程成本报告，分析成本超支或节省的因素，如设计变更、材料价格大幅度变动等，向甲方提供书面意见；协助甲方进行合同管理，对有关合同上的问题提供意见；参与有关工程造价及合同执行的工程会议及甲方要求的其他会议；定期编制财务报告，对不同阶段的实际发生成本与目标成本进行对比分析，对超出预估部分作出预警报告，并分析原因。4、项目竣工结算阶段：根据竣工图、施工图、工程指令及技术核定单，结算各个承包合同内赋予承包单位应有的工程款、材料款总价，以达到甲方与承包单位都能合理接受的结算款额，协助甲方处理与承包单位的有关结算纠纷；编制最后工程结算书，并将更改或其他因素引致的总价增减包含在结算内；按工程结算内容，编制整体项目工程造价分析评估报告。5、其它……。咨询人在本项目咨询服务的过程中，编制工程量清单的累计错漏率（指由于工程量计算错误或子目套用错误所影响的金额占清单总金额的比例）不得超过3%。若超过3%，则每超出1个百分点，委托人扣除咨询人服务酬金总额的2%作为违约金；工程结算审核的累计错漏率不得超过2%。若超过2%，则每超出1个百分点，委托人扣除咨询人服务酬金总额的2%作为违约金。由于咨询人的原因未能在双方约定的时限内递交成果文件，则每次委托人扣除咨询人服务酬金2000元作为违约金。关于服务酬金，以本项目全部建筑面积为基数，按人民币8.5元的费率计算。按本项目暂估建筑面积22万平方米计算，本项目暂估合同金额系187万元。待全部咨询服务工作结束后，委托人与咨询人根据本项目施工图纸的实测建筑面积对服务进行结算。支付时间及方式：1、本合同签订后30日内，支付暂估合同金额10%的预付款；2、自咨询人完成本项目的总包招标工作的10日内，支付暂估合同金额的15%的进度款；3、自本合同签订之日起的第二个月开始，于每月30日之前支付暂估金额2%的进度款，共分30期支付，累计支付暂估合同金额的60%；4、自全部工程竣工之日起10日内，支付暂估合同金额5%的进度款；5、全部造价咨询服务完毕后10日内，双方签订服务酬金计算书，委托人于7日内将剩余咨询费一次性付清。世纪鸿城公司（委托人）与文新创展公司（咨询人）签署《补充协议一》，约定建设工程造价咨询业务范围由原合同范围的城建部分22万平方米变更为来广营乡清河营村4号地项目39.8054万平方米。原合同的咨询费用、支付时间调整如下：一、咨询费用以本项目全部面积为基数，按人民币8.5元的费率计算，本项目咨询费为3383459元整。二、支付时间及方式：1、自咨询人完成本项目的内部总包招标工作的10个工作日内，支付咨询费用5%；2、自咨询人完成本项目的外部总包招标工作的10个工作日内，支付咨询费用5%；3、中间支付：从补充协议签订后，每月支付咨询费用6.67万元，月度付款累计比例为本项目咨询费用的60%；4、全部造价咨询服务完毕后的10个工作日内，双方签订服务酬金结算书，委托人于7个工作日内将剩余咨询费一次性付清。关于《补充协议一》的签署时间，文新创展公司表示系2010年3月；世纪鸿城公司表述系2010年10月。世纪鸿城公司（委托人）与文新创展公司（咨询人）签署《补充协议二》，鉴于2011年5月26日咨询人提出的《关于咨询服务费调整事宜的函件》，委托人根据咨询人实际的工作情况，为保证咨询人在本项目后期的工作质量，并能够全面履行全过程造价咨询服务，做好各项工作，经双方协商一致，签订本补充合同。1、原合同的咨询费用、支付时间调整如下，本项目咨询费用增加人民币500000元整，本项目咨询费用调整为人民币3883459元整；原补充协议中的付款时间及方式不变。2、为满足项目日常工作需要，咨询人派驻4名驻场人员，项目经理（项目负责人）1名、土建专业1名、电气专业1名、水暖专业1名，派驻现场人员要求5年以上工作经验，能够独立完成各项工作，派驻现场人员驻场人员专项负责本项目的造价咨询工作，驻场人员未经委托人同意不得随意更换或调离本项目。如果特殊情况需要调整人员，需经委托人同意，且咨询人应保证调整后的人员经验和业务水平不低于原有团队。3、咨询人应委派公司领导全权负责本项目全面工作，根据本项目的实际工作需要，咨询人应随时派出公司负责人员或专业人员协助本项目驻场人员完成急需处理的工作。……关于《补充协议二》的签署时间，文新创展公司表示系2011年6月；世纪鸿城公司表述系2011年10月。签署上述合同后，世纪鸿城公司自2009年8月至2013年1月期间支付咨询费数额合计2368421元。经询，双方对于上述付款事实及数额均予确认。关于履约及费用，各方均认可咨询费结算应结合文新创展公司提供各阶段服务所占本项目投标总要求的比例确定，项目前期（设计阶段）占全过程服务的9.4%、项目招标阶段占全过程服务的41.2%、项目施工阶段占全过程服务的25.9%、项目竣工结算阶段占全过程服务的23.5%。文新创展公司表示已经全部完成了项目前期、项目招标及项目施工前三个阶段。就竣工结算阶段，虽没有编制工程结算书，但完成了1000多份洽商变更工作，而洽商变更与施工合同均属于竣工结算阶段。考虑到证据及陈述情况，以世纪鸿城公司认可的洽商文件800份为依据，占洽商总文件2154份的23.5%，据此计算，文新创展公司已经完成本项目85.22%的咨询工作，依据《补充协议二》的约定，世纪鸿城公司应以3883459元为标准支付进度款至60%，扣除已付款2368421元外，主张剩余进度款35万元。鉴于已经提供了85.22%的咨询服务，扣除上述进度款外还应以3883459元为标准核算结算款，不足部分应予支付。对此，文新创展公司未能提交证据予以证明。经询，文新创展公司亦不申请司法鉴定。世纪鸿城公司表示整个工程涉及23栋楼和3个车库，而文新创展公司于2013年5月12日擅自撤场，不仅没有完成项目施工阶段的洽商变更，而且从未进行竣工结算。洽商变更是项目施工阶段的一项内容，该阶段洽商变更文件2154份，文新创展公司只完成了800份洽商变更文件，剩余部分以及后续全部的竣工结算都是世纪鸿城公司人员或是委托其他公司另行完成，文新创展公司至少有40%的的工作量没有完成。对此，世纪鸿城公司提交就北京市朝阳区来广营乡清河营村4#地项目各住宅楼及地下车库与相关施工单位的结算单、其与中国中元国际工程公司签署之《建设工程造价咨询合同》等证据，欲证明文新创展公司撤场后并未进行项目竣工结算工作，其就上述项目施工总承包、专业分包、市政及绿化工程的结算工作另行委托中国中元国际工程公司进行。关于错漏率，世纪鸿城公司表示文新创展公司提供的咨询造价与施工结算相比存在严重出入，错漏率累计达57%。据统计，4号住宅楼施工总承包工程错漏率6%；5号楼住宅施工总承包工程错漏率5%；6号楼住宅施工总承包工程错漏率5%；8号住宅楼施工总承包工程错漏率4%；4、5、6、7、14、17号楼外立面石材深化设计及施工合同错漏率18%；1、2、3、8、9、10、11、12、13、15、16号楼外立面石材深化设计及施工合同错漏率19%，分别扣除合同约定的3%，分别超出比例依约计算违约金合计2639098元，并据此提出主张。世纪鸿城公司就此提交招投标文件、补充协议、索赔文件、往来函件等材料为证。对此，文新创展公司认为双方约定错漏率的计算应以其提供的咨询造价所占整个工程施工总金额的比例为据，不应按照各楼栋施工工程及各施工分项合同分别统计并单独计算，世纪鸿城公司计算方式有误，且不认可世纪鸿城公司统计的错漏率材料及数据，不同意支付。文新创展公司提交计算表，欲证明即便如世纪鸿城公司统计差错，以整个工程施工总金额为基数计算错漏率为1.02%。关于迟延交付成果，世纪鸿城公司表示履约过程中对其发文提出的要求，文新创展公司未按能时递交成果文件，集中如下：1、于2012年12月21日发文《5号楼、14号楼开敞阳台及露台封闭工程招标相关事宜》；2、于2012年12月24日发文《造价咨询相关事宜的函（要求复核城建九公司工程量及石材工程量）》；3、于2013年1月9日发文《造价咨询事宜的函（其中空调板防水、屋面保温没有按规定时间回复）》；4、于2013年1月11日发文《造价咨询相关事宜的函（要求核实21号楼仿石涂料的工程量）》；5、于2013年1月15日发文《造价咨询相关事宜的函（要求核对洽商、咨询公司未安排人员）》；6、于2013年1月17日发文《造价咨询相关事宜的函（要求编制洽商预算）》；7、于2013年3月15日发文《园林景观工程工程量清单相关事宜》；8、于2013年3月20日发文《目前洽商审核及工程量复核相关事宜》；9、于2013年3月20日发文《7号、9号电缆及洽商处理相关事宜》；10、于2013年3月29日发文《1号楼清单工程量相关事宜》；11、于2013年4月3日发文《编制洽商预算相关事宜》；12、于2013年5月8日发文《清单编制中外立面相关事宜》；13、未完成结算工作（此项均未按施工合同约定的时间完成结算）计200000元，加之上述12项依约每项2000元违约金计算合计224000元，并据此提出主张。世纪鸿城公司就此提交上述函件为证。对此，文新创展公司认为表示除第2项外，其余函件均收悉并按照约定完成。合同约定在双方限定期限内未能提供材料承担违约责任，而上述证据仅证明世纪鸿城公司单方提出要求，其并未违约。第13项指的是后续没有完成的项目竣工结算部分，没有约定履行时间，世纪鸿城公司亦未提出主张，不同意支付。关于赔偿损失，文新创展公司表示因世纪鸿城公司另行委托第三方完成后续咨询造价工作，导致合同目的无法实现，应赔付可得利益损失，以总价款3883459元为标准乘以未完成工作即14.77%，参考行业利润率即25%确定损失14.45万元，应予赔付。对此，世纪鸿城公司认为文新创展公司至少有40%的的工作量没有完成，且提供造价咨询服务存在严重错漏率、逾期交付成果、未依约安排驻场人员、整体咨询工作质量不符合约定标准等瑕疵行为以致合同无法继续履行，其主张行业利润率于法无据，主张损失亦不应得到支持。世纪鸿城公司就此提交考勤表、标的调整资料、往来函件、会议纪要等材料为证。以上事实，有当事人当庭陈述、《造价合同》、《补充协议一》、《补充协议二》、施工结算单、往来函件、会议纪要等在案为证。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。文新创展公司与世纪鸿城公司签订之《造价合同》及《补充协议一》、《补充协议二》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应予遵守。结合双方诉辩意见及在案证据可知，双方于履约当中发生争议，世纪鸿城公司将涉案工程咨询造价后续工作另行委托案外人进行，合同目的已经无法实现，现世纪鸿城公司要求解除造价合同》及《补充协议一》、《补充协议二》，且文新创展公司表示同意，本院不持异议。当事人对己方请求所依据之事实及反驳对方请求所依据之事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于咨询费用，文新创展公司依约分别主张进度款及结算款。然咨询费应系世纪鸿城公司就文新创展公司提供咨询造价服务应付之对价，约定进度款及结算款系对应提供服务不同阶段确定的支付方式，在咨询合同已经解除之情况下，应考量文新创展公司提供的咨询造价服务对于咨询费一并予以处理。现双方均认可文新创展公司所得咨询费以其提供各阶段服务所占涉案项目投标总要求的比例确定，且对于项目前期设计阶段与项目招标阶段的履约及付款情况均予认可，本院不持异议。依据合同约定可知对总合同造价的增减、工程金额的变更、工程设计变更及材料价格变动等情况作出调整的洽商变更均属于项目施工阶段，结合文新创展公司所述完成的洽商变更材料所占总洽商变更材料的比例，无法认定文新创展公司所述的完成工作量，亦无法认定世纪鸿城公司欠付文新创展公司咨询费。且文新创展公司未能就上述主张提交充分有效证据予以证明，亦未能负担举证义务，本院对此难以支持。文新创展公司以未完成工作量的比例结合行业利润率主张可得利益损失依据不足，本院亦不予支持。关于世纪鸿城公司主张违约金的赔付问题，就错漏率，合同约定以编制工程量清单的累计错漏率即由于工程量计算错误或子目套用错误所影响的金额占清单总金额的比例核算，并以咨询人服务酬金总额为标准计算违约金。自此可知，错漏率应结合文新创展公司编制清单的错误金额以涉案项目清单总金额为基数核算。世纪鸿城公司依据各施工楼栋及各施工合同分别统计错漏率并累计核算违约金明显错误，本院不予支持。就迟延交付成果，鉴于咨询造价合同特性，履约过程中，双方函件往来及业务沟通大量且频繁，世纪鸿城公司提交证据不足以证明文新创展公司未按照约定期限递交成果文件，且未能证明其向文新创展公司提出了明确的竣工结算要求及期限，世纪鸿城公司据此主张违约金依据不足，本院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）北京文新创展工程造价咨询有限公司与被告（反诉原告）北京世纪鸿城置业有限公司签署的《建设工程造价咨询合同》、《建设工程造价咨询合同补充协议》及《建设工程造价咨询合同补充协议二》于本判决生效之日起解除。二、驳回原告（反诉被告）北京文新创展工程造价咨询有限公司的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）北京世纪鸿城置业有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费三千四百三十元，由原告（反诉被告）北京文新创展工程造价咨询有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费三万二千四百七十四元，由被告（反诉原告）北京世纪鸿城置业有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长 孙 琪代理审判员 陆 地代理审判员 钳 磊二〇一五年一月十三日书 记 员 袁书亮 来自