（2014）饶中民一终字第783号
裁判日期: 2015-01-12
公开日期: 2015-03-09
案件名称
舒冬仙与江西省上饶县中学劳动争议二审民事判决书
法院
江西省上饶市中级人民法院
所属地区
江西省上饶市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
舒冬仙,江西省上饶县中学
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第八十二条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第一条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）饶中民一终字第783号上诉人（原审原告）舒冬仙。委托代理人舒光田，一般代理。委托代理人郑群飞，一般代理。被上诉人（原审被告）江西省上饶县中学。法定代表人张仁淼。委托代理人毛子瑞，特别授权。委托代理人章新传，江西贤和律师事务所律师，特别授权。上诉人舒冬仙因与被上诉人江西省上饶县中学劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院作出的（2014）饶民一初字第1106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2008年2月原告舒冬仙进入被告江西省上饶县中学所设食堂从事洗菜、切菜、打饭工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社保。被告支付原告的工资按天计算（2008年2-6月17元／天，2008年8月-2012年9月20元／天，2013年2-8月25元／天，2013年9-11月27元／天），做一天算一天，原告偶尔从事的包包子、做夜宵、来客帮忙等工作另算加班费，工资和加班费由食堂会计王满惠依据公示后的考勤表（保存2个月）等资料制成工资发放表（作为会计凭证）由原告等人签名后在每月十日前发放，其中2008年2-11月为现金发放，2008年12月起汇入原告在上饶银行城西支行营业部的工资账号。被告还为原告提供免费食宿。在工作期间原告经常出现长时间间断不来工作的情况，2013年11月13日原告因腰伤未请假便离开了工作岗位，被告发放原告工资至2013年11月13日。2013年11月17日和2013年12月7日原告因腰伤分别到上饶惠阳医院、上饶平安创伤医院门诊，上饶惠阳医院建议休息3周，上饶平安创伤医院建议全休21天，原告至今未返回岗位工作，庭审中原告表示不保留与被告的劳动关系。原告于2014年3月10日申请劳动仲裁，要求被告支付：1、未签订劳动合同双倍工资赔偿计46，200元；2、未按最低工资标准发放工资及赔偿金计10，556元；3、2013年10月至2014年2月停工期间工资及赔偿金6，468元；4、未缴纳社会基本养老保险损失计30，380元；5、无故解除劳动合同赔偿金计10，780元。2014年5月29日劳动仲裁以双方构成非全日制用工等裁决驳回原告所有仲裁请求。原告不服该裁决提起本案诉讼，诉讼请求为被告补发2012、2013年度低于最低工资标准所欠原告的工资计6，000元，并按所欠工资的100%加付赔偿金计6，000元，其余诉讼请求与仲裁请求相同。2012年原告的月工作天数及工资为：2012年1月工作20.5天，实发工资410元，2月工作28天，实发工资720元，3月工作31天，实发工资770元，4月工作27天，实发工资540元，5月工作29天，实发工资580元，6月工作19天，实发工资380元，7月工作11天，实发工资220元，8月工作15.5天，实发工资310元，9月工作9天，实发工资180元。2013年原告的月工作天数及工资为：2月工作13天，实发工资325元，3月工作30天，实发工资730元，4月工作30天，实发工资750元，5月工作30天，实发工资770元，6月工作27.5天，实发工资695元，7月工作25天，实发工资625元，8月工作16天，实发工资415元，9月工作29天，实发工资805元，10月工作29天，实发工资804元，11月工作14天，实发工资392元。2012年1月-2013年4月1日上饶县最低工资标准为670元／月，2013年4月1日-2013年11月上饶县最低工资标准为980元／月。原审法院认为：一、关于被告与原告是全日制用工还是非全日制用工关系问题。原告认为其每日工作时间超过4小时，双方为全日制用工关系。原告提供了工友张子水、余冬莲书面证言和姜某出庭证言用以证明其主张。被告认为原告每日工作时间为3.5小时，双方为非全日制用工关系。被告提供了林麦香、乐海英、王满惠、余建饶、徐茶花、郑春兰的证言以及作息时间表、会议记录、考勤表、值日记录本用以证明其主张。该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”即非全日制用工有两个显著特征：一是平均每日工作时间不超过四小时，二是每周工作时间累计不超过二十四小时，只有符合该两个特征的用工关系才构成非全日制用工关系。本案原、被告申请出庭的证人及提供书面证言的证人，均为被告食堂的原员工或现员工，存在利害关系，证明力较弱，依法不能单独作为认定原告每日工作时间的证据。原告主张的工作时间也与其申请出庭的证人姜某所述不一致。被告提供的作息时间表、会议记录、考勤表、值日记录本并非原告工作时的资料，且由被告单方记录，故原、被告提供的证据都不足以证明他们各自主张的原告每日工作时间。被告提供的舒冬仙劳动工资情况表显示，原告自2008年进入被告处工作，开始每年均有多个月工作在28天以上，甚至达到30天，即原告存在多周每周工作7天的情况，由此在不考虑原告包包子等加班工作时间的情况下，即便按被告所主张的原告每日工作时间为3.5小时计算，原告每周的工作时间累计都已经超过24小时，同时原告按日计酬不符合非全日制用工小时计酬的形式，报酬一月一付也不符合非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的规定，故被告主张双方为非全日制用工关系因不符合非全日制用工的特征而不予采信，从存在原告月工作时间连续达到30、31天的情况考虑，应认定双方为全日制用工关系较为公平。二、关于原告的诉求应否支持问题。《最低工资规定》劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位应依法支付劳动者最低工资，该最低工资属于劳动报酬，适用特殊时效，即在劳动关系终止之日起一年内提出劳动仲裁未过仲裁时效，故被告主张原告的最低工资诉求已过仲裁时效，该院不予采信。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，全日制用工月工作天数为20.83天，故原告月工作天数在20.83天以上的，被告发给原告的工资应不低于最低工资，据此被告应补发2012、2013年度低于最低工资标准所欠原告的工资：2012年4月670元-540元=130元，2012年5月670元-580元=90元，2013年4月980元-750元=230元，2013年5月980元-770元=210元，2013年6月980元-695元=285元，2013年7月980元-625元=355元，2013年9月980元-805元=175元，2013年10月980元-804元=176元，合计1，651元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位逾期不支付最低工资标准差额的，应按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，故原告主张加付赔偿金符合法律规定，应予支持。但该加付赔偿金不属于劳动报酬，应适用一般仲裁时效，即申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，据此该院支持原告主张的2013年3月之后补发最低工资的加付赔偿金计1，431元。未签订书面劳动合同二倍工资为用人单位应承担的一种具有惩罚赔偿性质的法定责任，适用一般仲裁时效，即申请仲裁的时效期间为一年，故原告主张2008年2月－2009年1月计11个月的未签订书面劳动合同二倍工资已过仲裁时效，该院不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，故原告主张未签订无固定期限合同二倍工资，该院不予支持。2013年11月13日原告因腰伤未请假便离开工作岗位，庭审中原告亦表示不保留劳动关系，可视为自动离职，故对原告要求支付解除劳动合同赔偿金和支付停工期间工资的诉求不予支持。原告要求被告赔偿未缴纳社会基本养老保险造成的损失，未提供证据不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第六十八条、第七十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、被告江西省上饶县中学在本判决书生效后五日内补发原告舒冬仙2012、2013年度低于最低工资标准所欠工资1，651元及加付赔偿金1，431元，合计3，082元；二、驳回原告舒冬仙其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告舒冬仙负担。原审判决宣判后，上诉人舒冬仙不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求为：（一）撤销原审判决，依法支持舒冬仙一审全部诉讼请求；（二）增加诉讼请求，1、追加未签书面劳动合同二倍工资赔偿金46，200元，2、追加6年来双休日和节假日加班工资26，928元。主要上诉理由为：（一）舒冬仙要求支付2008年2月至2009年1月未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求并未超过诉讼时效。舒冬仙文化程度不高，不知道什么法赋予劳动者什么权利，舒冬仙的诉讼时效期间应从仲裁之日即2014年3月5日开始计算。（二）舒冬仙要求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定。舒冬仙在江西省上饶县中学工作长达6年之久，从未签订过书面劳动合同，根据法律规定，超过一年未签订书面劳动合同的视为已订立无固定期限劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同不等于订立了书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，舒冬仙有权获得每月二倍工资的赔偿。（三）原审判决认定舒冬仙自动离职为罔顾事实，不支持舒冬仙解除劳动合同经济补偿金和停工工资错误。2013年11月13日舒冬仙工作期间扭伤腰部，有医院的病假证明，并向班长张连胜请了假，一审庭审时舒冬仙表示不保留劳动关系的原因为怕打击报复。（四）原审判决以舒冬仙未提供证据驳回养老保险损失赔偿请求错误。原审已查明江西省上饶县中学未给舒冬仙交纳社会养老保险，自然会给舒冬仙造成巨大的经济损失，这一损失的事实是常识，无需举证证明。（五）延长工作时间工资不能计入最低工资标准，原审判决将做夜宵、包子等加班工资计入了最低工资标准。寒暑假工资扣除，违反了同工同酬的原则。（六）江西省上饶县中学一审提供的证人和代理人都承认每月住宿费300元、伙食费360元应折算为工资，为基本工资的一部分。江西省上饶县中学的该主张可以作为舒冬仙二审提供的新证据，在计算未签书面劳动合同二倍工资时应增加赔偿基数660元／月，即二审时舒冬仙有权追加未签书面劳动合同二倍工资赔偿金46，200元。江西省上饶县中学提交的舒冬仙工资统计表证实，舒冬仙工作6年来绝大部分双休日都在加班，江西省上饶县中学从未发过加班工资。该工资统计表可以作为新证据，二审时舒冬仙有权追加6年来双休日和节假日加班工资26，928元。被上诉人江西省上饶县中学辩称：一、原审判决认定舒冬仙自动离职正确。舒冬仙述称工作期间受伤不是事实，其日常工作内容并不包括煎鸡蛋；舒冬仙离开工作岗位约70天，没有履行必要的请假手续，请假3天以上必须向餐饮部负责人履行请假手续；其表示不保留劳动关系的原因为怕打击报复，全然为片面说辞。二、原审判决没有少计算舒冬仙最低工资。原审判决在计算最低工资时没有将300元／月的住房费和12元／天的伙食补助费折算工资，对被上诉人极不公平，舒冬仙应当满意。三、舒冬仙以不懂法为由证明其不知权益被侵害，人民法院不应支持。四、舒冬仙关于养老保险问题未依法举证，应承担不利后果。就该问题，舒冬仙至少应提供的证据包括社会保险机构不能补办社会保险的证据、不能补办社会保险而导致的损失的计算依据。五、舒冬仙二审追加诉讼请求违反法律规定。二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明2013年11月13日舒冬仙向班长张连胜请了假，此后约70天舒冬仙未返回工作岗位，也未向学校法定代表人或法定代表人授权的人请假；一审庭审中舒冬仙表示不保留劳动关系，怕打击报复；舒冬仙工资发放至2013年11月13日。本院认为，建立诉讼时效制度的目的为促使权利人及时行使权利，稳定社会经济秩序。诉讼时效的起算点从当事人知道或应当知道权利被侵害之日计算，并不是以当事人对法律的了解之日开始计算，否则任何人都可以以对法律赋予的权利不了解为由规避诉讼时效制度。因此原审判决认为舒冬仙要求支付2008年2月至2009年1月未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求已过仲裁时效并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条法律第二款规定适用于应当订立而用人单位不同意订立无固定期限劳动合同的情况，视为已订立无固定期限劳动合同的情况不属于该条法律调整的范围。因此原审判决不予支持舒冬仙未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资的诉讼请求并无不当。关于舒冬仙是否属于自动离职，2013年11月13日舒冬仙虽然向班长张连胜请了假，但江西省上饶县中学认为临时请假可以向班长请假，请假三天以上必须向学校食堂负责人履行请假手续。本院认为对于要求停工期间病假工资的较长时期的请假，劳动者应该向用人单位法定代表人或法定代表人授权的人履行请假手续，否则用人单位无法确定是自动离职还是请假，以及请长假的理由是否符合法律规定。本案中舒冬仙约70天没有上班，也没有提供证据证明向学校法定代表人或食堂负责人履行请假手续，现江西省上饶县中学主张舒冬仙不在学校做事，不是学校的员工，原审判决舒冬仙系自动离职并无不当，舒冬仙请求解除劳动合同经济补偿金和停工工资缺乏法律和事实依据。关于养老保险损失的问题，舒冬仙尚未到退休年龄，之前亦没有交纳过养老保险，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”舒冬仙的该项诉讼请求不属于人民法院民事案件受案范围。关于最低工资计算的问题，舒冬仙与江西省上饶县中学约定按日计算工资，工作内容为洗菜、切菜、打饭，偶尔做夜宵、包子等另算加班费，但对每日工作时间双方均没有提供有效证据证明，舒冬仙也未举证证明哪些天做了夜宵和包子。并且原审判决也仅仅是依据公平原则认定双方构成全日制用工关系，即使包含做夜宵、包子的时间，舒冬仙工作一天是否超过八小时争议颇大。虽然做夜宵、包子的工资名为加班费，但这只是与洗菜、切菜、打饭的工资区别开来。因此原审判决在计算最低工资时没有剔除做夜宵、包子等的工资并无不妥。关于寒暑假工资扣除和要求追加6年来双休日节假日加班工资的问题，仲裁和一审时舒冬仙并没有提出该两项诉讼请求，本案中本院不予审理，舒冬仙如果认为该两项主张有事实和法律依据，可以另行仲裁和起诉。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人舒冬仙负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈水娣代理审判员 雷朝长代理审判员 徐 蕾二〇一五年一月十二日书 记 员 余 越 搜索“”