（2014）东刑二终字第55号

裁判日期: 2015-01-12

公开日期: 2015-01-20

案件名称

刘金芳、刘海峰等虚开增值税专用发票罪二审刑事判决书

法院

山东省东营市中级人民法院

所属地区

山东省东营市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

刘金芳,刘海峰,杨某甲,张某甲,于甲

案由

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百零五条第二款，第二百零五条第一款，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款；《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》：第一条

全文

山东省东营市中级人民法院刑事判决书（2014）东刑二终字第55号原公诉机关东营市东营区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘金芳，女，汉族。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年6月19日被刑事拘留，同年6月19日被东营市公安局东营分局取保候审，同年9月29日被东营市东营区人民检察院取保候审，2014年3月10日被东营市东营区人民法院取保候审，同年10月17日被逮捕。现羁押于东营市看守所。辩护人王萍，山东百祥律师事务所律师。辩护人赵永涛，山东正义之光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘海峰，女，汉族。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年6月19日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于山东省滨海看守所。辩护人宋瑞岭，山东众旭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某甲，男，汉族。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年6月18日被东营市公安局东营分局取保候审，同年9月29日被东营市东营区人民检察院取保候审，2014年3月10日被东营市东营区人民法院取保候审，同年10月17日被逮捕。现羁押于东营市看守所。辩护人刘炳杰、王磊磊，山东正义之光律师事务所律师。原审被告人张某甲，男，汉族。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年6月18日被东营市公安局东营分局取保候审，同年9月29日被东营市东营区人民检察院取保候审，2014年3月20日被东营市东营区人民法院取保候审。现取保候审于家中。原审被告人于甲，男，汉族。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年6月18日被东营市公安局东营分局取保候审，同年9月29日被东营市东营区人民检察院取保候审，2014年3月10日被东营市东营区人民法院取保候审。现取保候审于家中。东营市东营区人民法院审理东营区人民检察院指控原审被告人刘海峰犯虚开增值税专用发票罪、抽逃出资罪、诈骗罪，原审被告人刘金芳、杨某甲、张某甲、于甲犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一四年十月十七日作出（2014）东刑初字第151号刑事判决。宣判后，原审被告人刘海峰、刘金芳、杨某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2010年至2011年期间，被告人杨某甲身为东营市京东伟业科技发展有限责任公司（以下简称京东伟业公司）的法定代表人，为达到其公司少缴税款的目的，让当时的公司员工被告人于甲联系购买增值税专用发票。于甲即联系被告人张某甲，张某甲又找到向其销售商业大厦储值卡的被告人刘海峰。因被告人刘海峰为商业大厦大客户部员工被告人刘金芳代销该公司储值卡，后刘海峰以“给购买储值卡的单位开具发票”为由，要求被告人刘金芳开具增值税专用发票，刘金芳表示同意。后被告人刘海峰将被告人张某甲提供的购货单位名称“东营市京东伟业科技发展有限责任公司”、货物名称、单价、税额及总金额等开票信息交于被告人刘金芳。刘金芳即持上述开票信息，通过东营市商业大厦有限责任公司财务室给京东伟业公司先后开具了四份增值税专用发票，价税合计414160元。京东伟业公司用上述四份增值税专用发票共抵扣税款60177.1元。上述增值税专用发票载明的交易业务，京东伟业公司与东营市商业大厦有限责任公司没有实际发生。原审判决认定上述事实的证据有：1、书证（1）商业大厦提供的《山东增值税专用发票》复印件四份，证实商业大厦于2010年12月20日、2011年11月28日分两次向京东伟业公司开具四份增值税专用发票，价税合计：414160元，税额合计：60177.1元。（2）被告人刘金芳出具的《山东增值税专用发票》复印件四份，内容同上。（3）《企业法人营业执照》复印件一份，证实京东伟业公司法定代表人、公司类型、注册资本、成立日期等情况。（4）《开具增值税发票审批表》复印件两份，证实商业大厦为京东伟业公司开具增值税专用发票经过审批。（5）《记帐凭证》复印件两份，证实京东伟业公司将商业大厦开具的四份增值税专用发票记载业务做购货帐目处理。（6）受案登记表及到案经过各一份，证实东营市公安局东营分局在侦查工作中发现，京东伟业公司与商业大厦无实际业务往来，商业大厦为其开具多份增值税专用发票，公安机关于2013年5月15日立案侦查。后，东营分局将被告人杨某甲依法传唤到案，被告人张某甲、于甲系电话联系后自动到案。（7）户籍证明，证实各被告人的身份及年龄情况。2、被告人供述与辩解（1）被告人刘海峰供称，她分别于2010年12月份和2011年11月份，分两次让刘金芳给京东伟业公司开过增值税专用发票。她与该公司没有实际业务往来，因为她经常去张某甲那里卖商业大厦购物卡，有一次张某甲问她能不能开增值税专用发票，说他的客户要，她说给他问问。后来她问刘金芳，刘金芳说行。张某甲就把需要开发票的单位和相关的开票信息给了她，她就让刘金芳从商业大厦给京东伟业公司开了四份增值税专用发票。她没有从中获利。（2）被告人刘金芳供称，2010年年底，刘海峰要求给她开几张增值税专用发票，说是给买商业大厦储值卡的公司开，她就同意了。刘海峰给她一个叫京东伟业公司的开票信息，开票信息包括购货单位的名称、货物名称、货物的单价、税额及总金额等。她就通过商业大厦的财务室开了两份增值税专用发票给了刘海峰。2011年年底，刘海峰又找她再给京东伟业公司开几张增值税专用发票，她又通过商业大厦的财务室给京东伟业公司开了两份增值税专用发票。京东伟业公司和商业大厦没有业务往来。（3）被告人杨某甲供称，虚开的四张发票是为了抵消公司销项而购买的进项发票，共计414600元。购买增值税专用发票主要是为了公司少缴税，他让当时的公司员工于甲联系的，这四张发票他一共抵扣了60177.1元的税款。当时可能是按照发票金额4%支付的购票款。（4）被告人于甲供称，2010年左右，杨某甲给他打电话，让他帮忙花点钱弄些增值税专用发票作为公司的进项。他联系了聚龙亨市场一个张姓男子，姓张的说能开商业大厦增值税专用发票，他就让这名男子帮东营市京东伟业科技发展有限公司开增值税专用发票，并将该公司的开票信息、金额、货物名称提供给了该张姓男子，后来那个姓张的把发票开好，他把发票交给了杨某甲，先后开过四张。上述发票他是在聚龙亨张姓男子的店里交易的，他按照票面额3－4%支付的现金，一共1万多元，将钱给了张姓男子的妻子。东营市京东伟业科技发展有限公司与商业大厦没有业务往来，上述四张发票东营市京东伟业科技发展有限公司抵扣了6万余元税款。（5）被告人张某甲供述，2010年于甲问他能不能开增值税专用发票，有一次刘海峰到他店里卖商业大厦的购物卡，他跟她说起一个客户需要开增值税专用发票，问她能不能帮忙开增值税发票，她说给问一下，后来她说能开，于是他就将于甲给他的东营市京东伟业科技有限责任公司的开票信息和开票金额给了刘海峰。过了几天，刘海峰开好后，送到了他的店里。他就把四张发票交给于甲，具体是何时给他的钱他想不清楚了，刘海峰没有收取开票费用。发票是刘海峰从商业大厦开给京东伟业公司的，由于他和于甲是朋友，他象征性的每次收取了几千元钱的费用，总计一万多元。二、自2008年，被告人刘金芳、刘海峰给胜利油田胜大超市（以下简称胜大超市）供货，刘金芳供应童装，刘海峰供应鞋子。供货过程中，胜大超市提出要开具增值税专用发票，因二被告人未注册公司，无法开具增值税专用发票，二被告人商定从商业大厦开具增值税专用发票。之后，刘金芳又以商业大厦的名义与胜大超市签订了供货合同。第一份供货合同到期后，被告人刘金芳私刻商业大厦的合同章，又与胜大超市陆续签订了5份合同，并加盖伪造的商业大厦合同章。供货期间，被告人刘金芳负责填写“开具增值税发票审批表”，经商业大厦主管部长签字同意后，通过该公司出纳员徐甲，按照被告人刘金芳在审批表中填写的货物名称和开票数额，从商业大厦给胜大超市及胜利油田胜大贸易公司胜大自选店先后开具增值税专用发票共91份，价税合计3632245.43元，抵扣税款527762.15元。经商业大厦核实，该公司与胜大超市无联营业务往来。原审判决认定上述事实的证据有：1、书证（1）商业大厦有限责任公司出具的证明一份，证实商业大厦与胜大超市无联营业务往来。（2）商业大厦合同专用章印模一枚，证实商业大厦真实的合同专用章情况。（3）胜大超市与商业大厦往来帐款明细一组，证实2008年至2013年，胜大超市与商业大厦合作期间，入库挂帐共计3387136.98元。（4）胜大超市合同书三份，证实胜大超市与商业大厦于2010年3月13日签订合同，约定2009年12月21日至2010年12月20日期间的经营合作内容；于2012年6月7日签订合同，约定2012年6月7日至2012年12月31日期间的经营合作内容；于2013年1月15日签订合同，约定2013年1月15日至2013年12月31日期间的经营合作内容。（5）企业法人营业执照一份，证实胜大超市系集体所有制企业法人，注册资金400万元，法定代表人张乙。（6）汇款明细表一组，证实由商业大厦提供的胜大超市汇款明细情况。（7）单位三栏帐一组，证实胜大超市提供的与商业大厦经营合作期间的应付帐款明细。（8）胜大超市提供的发票复印件、付款凭证、记帐凭证一组，证实商业大厦开具的增值税专用发票50份、付款凭证及记帐凭证。（9）商业大厦提供的增值税专用发票复印件一组，证实商业大厦开给胜大超市的增值税专用发票复印件66份，价税合计3133184.86元，税额455249.09元。（10）商业大厦提供的增值税专用发票复印件一组，证实商业大厦开给胜利油田胜大贸易公司胜大自选店的增值税专用发票25份，价税合计499060.57元，税额72513.06元。（11）开具增值税发票审批表一组，证实商业大厦提供的开具增值税发票审批表27份。（12）胜大超市出具的证明一份，证实自2008年至今，该公司收到由商业大厦开具的增值税专用发票均由刘海峰、刘金芳提供，尚未发现他人提供商业大厦开具的增值税专用发票。（13）到案经过两份，证实2013年6月18日，涉嫌虚开增值税专用发票的被告人刘海峰、刘金芳经依法传唤到案接受讯问。（14）户籍证明，证实各被告人的身份及年龄情况。2、证人证言：（1）证人徐甲的证言，证实她曾从商业大厦开增值税专用发票给胜大超市，据她统计有91份，价税合计3632245.43元。这些发票都是商业大厦的职工刘金芳到她这里开具的。她印象中自2008年开始，刘金芳让她给胜大超市开具增值税专用发票，当时份数比较多，但数额不大。大概从2011年税务局规定每月限额25张增值税专用发票，刘金芳到她这里开发票的次数少了，但每张发票的金额较大。开票时间不固定，有的时候是一个月一份，有的时候几个月一份。刘金芳到她这里开发票是经过审批的，刘金芳都是先填写增值税发票审批表，经过主管部长签字同意后，她才给刘金芳开发票。她开具的增值税专用发票上的货物名称都是根据刘金芳在《开具增值税发票开具审批表》上填写的货物名称和开票数额开具的。商业大厦与胜大超市是否有与发票内容相符的业务往来不清楚。她一般是看到审批表上有领导签字，她就开了，至于胜大超市是否付款给商业大厦她也不清楚。大概是2008年，刘金芳到她们办公室找财务部长于某乙，因于某乙不在办公室，她就问刘金芳有什么事，刘金芳和于某乙通话后，让她接听电话，电话中于某乙说让她帮刘金芳加盖商业大厦的合同章，于是她就从于某乙办公室找出合同章给刘金芳盖上了，具体是合同还是证明，她记不清了。她只帮刘金芳盖过这一次。（2）证人江某的证言，证实商业大厦对外签订合同从1995年开始都必须由她把关和盖章。经对公安机关出示的甲方胜大超市、乙方商业大厦的三份合同进行辨认，确定商业大厦没有签订这三份合同，而且第一份供应商编号为650008、660034，有效期自2009年12月21日至2010年12月20日，由王某甲和刘金芳签订的经营合同、第二份供应商编号为650008，有效期自2012年6月7日至2012年12月31日，由范甲、刘金芳签订的经营合同，所盖的章都是假的；第三份供应商编号为650008，有效期自2013年1月15日至2013年12月31日，由范甲、殷某甲签订的经营合同没有盖章。这三份合同肯定不是商业大厦和胜大超市签订的。同时第一份、第二份所盖是假章，与现在的真章相比，缺少真实印章的验证码。这三份合同涉及童装、皮鞋内容，她们商业大厦和胜大超市根本就没有这些业务。（3）证人范甲的证言，证实刘金芳和刘海峰在2008年就以商业大厦的名义跟超市签订联营合同，经营至2013年3月，刘金芳和刘海峰将经营的童装和童鞋放在超市进行销售，超市按23%－28%不等的扣点收取费用。联营合同每年签订一次，最早是谁谈的不清楚，后期续一般是刘金芳来签订的。她作为超市谈判员于2012年、2013年与刘金芳签订合同，其中2013年的合同是殷某甲签的。合同中的编号代表课别的编号，其中编号：650008是代表服装，是刘金芳负责的；编号：660034代表鞋，是刘海峰负责的，但都由商业大厦开具发票进行结算。她们这个合同由供货商即商业大厦组织货源，具体经办人是刘金芳和刘海峰。胜大超市根据刘金芳、刘海峰经手的课别的结算额，由刘金芳、刘海峰提供商业大厦的增值税专用发票，超市将货款电汇给商业大厦。经她们查询“易连供应链管理系统”，刘金芳经营的服装结算额为1306200.21元，刘海峰经营的鞋的结算额为2080936.77元。这个数额是刘金芳、刘海峰开具增值税专用发票的数额，发票都在税务机关抵扣了。（4）证人李甲的证言，证实商业大厦员工到财务室领取购物卡需先打欠条，等员工把购物卡卖出后，将卡款交给财务室，财务室再根据拿卡员工的要求开具增值税专用发票。开具增值税专用发票需要填写开具增值税专用发票审批表，拿卡员工签字后再找主管人员签字，就可以到财务室开具增值税专用发票。他们会对货物名称进行简单核对，只要是他们商场经营的东西就可以开具发票。刘金芳、刘海峰在胜大超市经营鞋帽、服装的钱款打到商业大厦后，都用于归还刘金芳欠商业大厦的卡款了。据商业大厦统计，胜大超市共计给商业大厦汇款3133184.86元，这些钱就是刘金芳在胜大超市销售鞋帽、服装的钱，都用于归还刘金芳欠商业大厦的卡款了。3、被告人供述与辩解（1）被告人刘海峰供称，大约是2007年年初，她经刘金芳介绍给胜大超市的三个店做超市鞋子的配送，这些货源主要是从济南洛口批发市场进的，还有一部分是在淄川批发市场进的，因为她们没有自己的公司，没法给胜大超市开具增值税专用发票，而没有发票胜大超市就要扣她们6%的点。为了能省这些钱，刘金芳就以商业大厦的名义与胜大超市签订供货合同，商业大厦并没有供货，实际供货人是她和刘金芳。这样通过刘金芳从商业大厦开具增值税专用发票，然后到胜大超市结算货款，可以给她省下营业额6%的税款。她们一共从胜大超市结算大概有300多万元。与胜大超市签订的合同一年一份，都是刘金芳以商业大厦的名义签订的，供货合同中商业大厦的合同专用章都是刘金芳加盖的。大概在2011年刘金芳从胜大超市签完合同后约她见面，刘金芳给了她一些东西，其中就有一枚商业大厦的合同章，过了几天刘金芳从她这里拿走了，她不知道那个合同章系伪造的章。刘金芳结帐后不给她现金，而是按照货的价值给她商业大厦的购物卡，这些商业大厦的购物卡都是刘金芳按照卡面值的9折给她，她为了尽快变现，就按照8.5折对外销售。（2）被告人刘金芳供称，她在胜大中心超市开了个卖鞋的柜台，她给胜大中心超市供货后，胜大中心超市和她结算，需要她提供增值税专用发票，而她没有公司无法开具增值税专用发票。她就通过商业大厦给胜大集团胜大中心超市开具了增值税专用发票，具体数额记不清楚了。胜大中心超市和商业大厦没有实际业务往来，只是为了方便她从胜大中心超市结算自己的货款而从商业大厦虚开增值税专用发票。她给胜大中心超市提供增值税专用发票后，胜大中心超市将她的货款打到商业大厦帐户。这些货款她不取出来，因为她从商业大厦赊欠了很多卡钱，她个人的货款就冲抵了她赊欠的卡钱。大约2008年，她和刘海峰开始给胜大超市供货，她供童装，刘海峰供鞋子。胜大超市说必须提供增值税专用发票，于是她就跟刘海峰商量是否该注册一家公司，要不然没法开增值税发票。刘海峰说不用注册公司，帮她卖的商业大厦购物卡都没有开发票，把这些钱开发票到胜大超市就行，于是她们就这样开发票到胜大超市，并从胜大超市结帐。后来，胜大超市说供货必须有供货合同，于是她就到商业大厦签了一份供货合同给了胜大超市。这份供货合同上加盖了商业大厦的合同章，当时她拿着这份写好的合同找到财务部长于某乙，他同意并让她找徐甲，徐甲就从于某乙的橱子里找到合同章帮她盖上了，她就将这份合同拿给胜大超市，并给胜大超市继续供货。她印象中一般是一年一份，从2008年至2013年一共签订了大概5份合同。这几份合同都加盖了商业大厦的合同章。这几份合同上的商业大厦的合同章都是假的，是她私刻后加盖的。第一份合同到期后，她又与胜大超市签订了第二份合同，由于她给第一份合同加盖商业大厦合同章时，找了很多人费了很多劲，这次再去找人盖章太麻烦，她就把这个事情给刘海峰讲了。刘海峰提出可以私自刻章，于是她找人刻了个章盖在第二份与胜大超市的合同上。此后她和刘海峰与胜大超市签订的合同都是用这个私刻的合同章加盖的。她私刻商业大厦的合同章，刘海峰是知情的。她跟胜大超市签合同结帐，是她和刘海峰给胜大超市供货共同结的帐，而且刘海峰供的鞋款比她的童装款要多。2008年她第一次给胜大超市供货是和该公司的刘某甲谈的，之后由于她给胜大超市供货时间长了，每次合同到期后的续签，都是胜大超市的谈判员来跟她谈续签的事情，胜大超市的谈判员有个叫范甲的、还有个叫王某甲的。由于她跟胜大超市签合同、开发票都是以商业大厦的名义做的，所以按照她在胜大超市所卖货款的金额给胜大超市开具增值税专用发票，胜大超市按照发票上的数额将款打到商业大厦的帐户中，她再到商业大厦财务上去查，该款到帐后，她就让财务将这些款折抵她从商业大厦拿购物卡的款。胜大超市给她和刘海峰结算的供货款是她们两个人的共同货款，对此胜大超市财务均有记录。原审法院认为，东营市京东伟业科技发展有限责任公司法定代表人杨某甲为达到其公司少缴税款的目的，违反国家税收管理制度，在与东营市商业大厦有限责任公司无实际业务往来的情况下，通过被告人于甲、张某甲与刘海峰、刘金芳联系，自东营市商业大厦有限责任公司开具增值税专用发票4份，价税合计414160元，抵扣税款60177.1元；被告人刘金芳、刘海峰为使其个人与胜大超市经营业务少缴税款，明知商业大厦与胜大超市无联营业务往来的情况下，编造虚假供货合同，伪造商业大厦合同专用章与胜大超市签订供货合同，从商业大厦为胜大超市及自选店开具增值税专用发票91份，价税合计3632245.43元，抵扣税款527762.15元，数额巨大。五被告人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。本案尚无证据证明东营市京东伟业科技发展有限责任公司是为了进行犯罪而设立的或设立后以实施犯罪为主要活动，也无证据证明被告人盗用公司名义实施犯罪，私分违法所得，故本案虚开增值税专用发票罪第一起属于单位犯罪。本案两起虚开增值税专用发票罪均系共同犯罪。在第一起共同犯罪中，被告人杨某甲提出犯意，所起作用较大，应认定主犯，被告人于甲、张某甲起次要作用，系从犯，应从轻处罚；在第二起共同犯罪中，被告人刘海峰、刘金芳共同预谋，故不分主从犯。被告人张某甲、于甲经公安机关电话联系后自动到案，并如实供述犯罪事实，依法应认定自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条之规定，以虚开增值税专用发票罪判处被告人刘海峰有期徒刑十年，并处罚金三十万元；以虚开增值税专用发票罪判处被告人刘金芳有期徒刑十年，并处罚金三十万元；以虚开增值税专用发票罪判处被告人杨某甲有期徒刑一年六个月；以虚开增值税专用发票罪判处被告人张某甲有期徒刑一年，缓刑二年；以虚开增值税专用发票罪判处被告人于甲有期徒刑一年，缓刑二年。宣判后，原审被告人刘海峰、刘金芳、杨某甲不服，提出上诉。上诉人刘金芳对于2009年之后的行为构成虚开增值税专用发票罪没有异议，其上诉理由是：2008年联营合同的章是真的，单位知道她以商业大厦的名义向胜大超市开增值税专用发票，货款也打到商业大厦的账上，故2008年的行为不构成犯罪。其辩护人王萍提出如下辩护意见：1、商业大厦与胜大超市2008年的联营合同章是真的，盖章也经过商业大厦财务主任的许可，应当认定为真实合同，商业大厦收取了胜大超市的货款后为其开具发票是正当的，不存在虚开的问题；2、在认定犯罪数额的发票中，有9张品名是洗发水、沐浴露等，并不是刘金芳、刘海峰经营的衣服或鞋，应当从犯罪数额中扣减。同时也说明商业大厦出具的“商业大厦与胜大超市无联营业务往来”的证明是虚假的；3、一审认定虚开增值税专用发票数额的证据并非确实充分，以胜大超市的挂账款3387136.98作为认定犯罪数额的依据更为合理；4、刘金芳主动投案，如实供述自己的罪行构成自首；积极检举、揭发杨某甲等人涉嫌虚开增值税专用发票的事实，构成立功。其辩护人赵永涛提出如下辩护意见：货款从胜大超市汇给商业大厦，并未经过刘金芳之手。商业大厦财务将所开具的91份发票和货款直接计入卖卡账目，刘金芳并不存在虚开的事实，刘金芳不构成虚开增值税专用发票罪。上诉人刘海峰的上诉理由是：不构成虚开增值税专用发票罪。因其给胜大超市供应鞋子之前，刘金芳已经以商业大厦的名义给胜大超市供货，并非她与刘金芳商议之后才开始的；没有参与合同签订；对于私刻、使用假公章的事情不知情；只知道发票是刘金芳从商业大厦开出的，但不知道是虚开的；货款结算到商业大厦之后，其再从刘金芳手中结算货款，是否虚开与其没有关系。其辩护人提出如下辩护意见：1、从形式上看胜大超市打款到商业大厦，商业大厦为其开具增值税专用发票，符合商业交易特点，且商业大厦明知货款是刘金芳、刘海峰的营业款而用于冲抵购物卡款，不能将这种行为全部认定为虚开予以定罪量刑；2、假合同章是刘金芳私刻的，虚假合同是刘金芳签订的，增值税专用发票是刘金芳从商业大厦开出的，刘海峰结算货款也是通过刘金芳，故在共同犯罪中应当认定刘海峰构成从犯。上诉人杨某甲对一审认定的犯罪事实供认不讳，二审要求积极退还涉案税款，请求从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1、杨某甲被传唤到案后就如实供述了自己的犯罪事实，并未采取任何抓捕措施，应当认定为自首；2、杨某甲在犯罪过程中所起作用较小，应当认定为从犯；3、杨某甲认罪态度好，并多次要求退还涉案税款，应当从轻或减轻处罚。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。关于上诉人刘金芳及其辩护人王萍所提“2008年有真实合同，不构成虚开增值税专用发票罪”的上诉理由及辩护意见以及辩护人赵勇涛所提“刘金芳不构成虚开增值税专用发票罪”的辩护意见，审理认为，上诉人刘金芳个人从批发商处购买服装供应给胜大超市，由于自己不能开具增值税专用发票，便假借商业大厦的名义与胜大超市签订联营合同，通过商业大厦为其代开增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪。2008年联营合同上的章虽然是真的，但上诉人刘金芳供认该业务是她和刘海峰的，商业大厦出具的书证亦证实其与胜大超市不存在联营业务往来，2008年与2009年及以后的行为具有一致性，应当认定构成虚开增值税专用发票罪。上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘金芳的辩护人所提“应以胜大超市的挂账款3387136.98作为认定犯罪数额依据”的辩护意见，审理认为，该挂账款只在证人范甲的证言中提及，没有相关书证予以佐证，且二被告人在胜大超市的挂账款并不能全面反应增值税专用发票虚开的情况，一审法院根据商业大厦出具的91份增值税专用发票来计算犯罪数额，证据客观、真实，方法适当，应予采信。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘金芳的辩护人所提“9张品名是洗发水、沐浴露等的增值税专用发票应当从犯罪数额中扣减”的辩护意见，经查，在胜大超市提供的商业大厦为其开具的增值税专用发票中也有品名为洗发水、沐浴露的发票，且胜大超市出具的证明证实自2008年起该公司收到由商业大厦开具的增值税专用发票均由刘海峰、刘金芳提供，尚未发现他人提供商业大厦开具的增值税专用发票。该证明与商业大厦出具的“商业大厦与胜大超市无联营业务往来”的证明相互印证，能够证实商业大厦提供的91份增值税专用发票都是由刘金芳申请开具的，应当全部计入犯罪数额。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘金芳的辩护人所提“刘金芳构成立功”的辩护意见，审理认为，上诉人刘金芳作为给京东伟业科技发展有限责任公司虚开增值税专用发票的犯罪嫌疑人到案，后如实供述了该起犯罪事实，属对犯罪事实的如实供述，依法不能成立立功。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘海峰及其辩护人所提“不构成虚开增值税专用发票罪”的上诉理由及辩护意见，审理认为，上诉人刘海峰在侦查阶段供称她从2007年开始在胜大超市做鞋子的配送，货源是从济南洛口批发市场和淄川批发市场个体户手里进的，这些个体户不给开具发票，如果无法给胜大超市开增值税专用发票，胜大超市就要代扣营业额的6%作为税款，为省下这部分钱她就通过刘金芳开具商业大厦的增值税专用发票到胜大超市结账。该供述与同案犯刘金芳的供述能够相互印证，证实上诉人刘海峰通过刘金芳虚开增值税专用发票的事实，刘海峰的行为构成虚开增值税专用发票罪。上诉人及其辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘海峰的辩护人所提“应当认定刘海峰为从犯”的辩护意见，审理认为，上诉人刘海峰通过刘金芳开具增值税专用发票，是虚开行为的实际受益者，且刘海峰鞋子的营业额比刘金芳服装的营业额更多，原审判决不区分主从犯适当。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人杨某甲的辩护人所提“应当认定杨某甲为从犯”的辩护意见，审理认为，上诉人杨某甲为达到其公司少缴税款的目的，安排员工于甲购买增值税专用发票，是犯意的提起者。且该起犯罪事实认定为单位犯罪，杨某甲作为京东伟业科技发展有限责任公司的法定代表人应当承担主要责任，认定为主犯。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘金芳的辩护人及上诉人杨某甲的辩护人所提“刘金芳、杨某甲构成自首”的辩护意见，审理认为，从相关书证看，上诉人刘金芳、刘海峰、杨某甲与原审被告人于甲、张某甲到案方式是一致的，原审判决认定于甲、张某甲构成自首，而没有认定刘金芳、刘海峰、杨某甲构成自首属于适用法律错误，二审予以纠正。辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。综上，本院认为，上诉人刘海峰、刘金芳、杨某甲及原审被告人张某甲、于甲在无真实业务的情况下，为他人虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。第一起犯罪系单位犯罪，上诉人杨某甲作为单位犯罪的主管人员应当承担相应的刑事责任，原审被告人张某甲、于甲与杨某甲构成共同犯罪。在该起共同犯罪中，杨某甲系主犯，张某甲、于甲是从犯。上诉人刘金芳、刘海峰、杨某甲、原审被告人张某甲、于甲自动到案，并如实供述犯罪事实，构成自首。根据各上诉人的犯罪情节，对刘金芳、刘海峰减轻处罚，对杨某甲从轻处罚。二审期间，上诉人杨某甲主动退还了涉案税款，根据其犯罪数额及认罪表现，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、维持东营市东营区人民法院（2014）东刑初字第151号刑事判决对刘海峰、刘金芳、杨某甲、张某甲、于甲的定罪部分及对张某甲、于甲的量刑部分。即刘海峰、刘金芳、杨某甲、张某甲、于甲犯虚开增值税专用发票罪；判处张某甲有期徒刑一年，缓刑二年；判处于甲有期徒刑一年，缓刑二年。二、撤销东营市东营区人民法院（2014）东刑初字第151号刑事判决对刘海峰、刘金芳、杨某甲的量刑部分，即判处刘海峰有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；判处刘金芳有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；判处杨某甲有期徒刑一年六个月。三、上诉人刘金芳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月19日起至2019年6月18日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）四、上诉人刘海峰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月19日起至2019年6月18日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）五、上诉人杨某甲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审　判　长　　桑爱红代理审判员　　高兴江代理审判员　　王　芳二０一五年一月十二日书　记　员　　刘　娜百度搜索“”