广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第4491号
上诉人（原审原告）：广州市嘉裕太阳城物业管理有限公司，住所地：广州市白云区。
法定代表人：郑景雄，该公司总经理。
委托代理人：秦娟，住广州市海珠区，该司职员。
委托代理人：邱德君，住广州市海珠区，该司职员。
上诉人（原审被告）：ＸＸ强，住广州市海珠区。
上诉人广州市嘉裕太阳城物业管理有限公司（以下称嘉裕公司）、ＸＸ强因劳动争议一案，均不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第3051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：ＸＸ强于2010年6月22日入职嘉裕公司从事招商工作。最后一期劳动合同期限为2013年6月21日至2016年6月20日止。实际工作中ＸＸ强每月工资由基本工资、绩效奖励（工资）、工龄工资等项目构成，ＸＸ强每月10日以银行转账形式支付商约工资，并提供工资清单，需要嘉裕公司签收。工资单显示ＸＸ强的工资收入合计或薪资总额为8000元，其中2013年1月至2014年2月的工资单显示嘉裕公司的基本工资及综合津贴为7800元，2014年3月至同年6月的基本工资为1550元。嘉裕公司正常上班时间为上午9点半到下午18点，期间有安排午饭、午休时间；嘉裕公司按长短周即轮流以一周休一天，下一周休两天的方式工作。嘉裕公司对ＸＸ强先按指纹打卡方式考勤，后以按密码方式考勤。2014年6月27日，ＸＸ强收到嘉裕公司作出的《解聘通知书》，通知书记载，根据ＸＸ强近三个月的工作绩效和表现，ＸＸ强不适合嘉裕公司岗位要求，经嘉裕公司研究决定，自2014年7月28日起，ＸＸ强解除与嘉裕公司的劳动关系。ＸＸ强最后工作至2014年7月28日，并于该日自嘉裕公司离职。工资亦支付至2014年7月28日。嘉裕公司未支付过加班费，已支付工资情况为：2013年7月至2014年5月的工资分别为：8205.05元、8150元、8150元、36959.81元、12325.06元、11770.30元、15126.40元、8613.02元、8518.82元、8150元、8150元。2013年年终奖为14400元；2014年6月份的工资扣发了2014年3月至5月的绩效奖励3000元后为5200元。2014年7月份工资里扣发了2014年6月、7月的绩效奖励各1000元（共2000元）后为5288.59元。2014年8月1日，ＸＸ强向广州市仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决嘉裕公司支付ＸＸ强：1.2014年6月1日至2014年7月28日扣发的工资4780.38元；2.2011年10月24日至2014年3月30日的加班费39815.11元；3.经济补偿金58750.67元、赔偿金117501.35元；4.2013年1月1日至2013年12月31日期间的提成佣金差额7662.20元；5.2014年未休年休假工资5655.15元。2014年10月31日，广州市仲裁委作出穗劳人仲案字[2014]2867号仲裁裁决书，裁决嘉裕公司支付ＸＸ强：1.2014年6月1日至2014年7月28日工资4780.38元；2.2011年10月24日至2014年3月30日的平时延长工作时间加班费4379.60元、休息日加班费20304.68元、法定节假日加班费3586.44元；3.2014年应休未休年假工资报酬差额部分2291.47元；4.违法解除劳动关系赔偿金117501.30元；并驳回了ＸＸ强的其他仲裁请求。裁决作出后，嘉裕公司对上述仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。诉讼中，嘉裕公司、ＸＸ强双方对工资扣减、加班费、年休假工资、解除劳动关系等事实均存在争议。嘉裕公司主张ＸＸ强2014年3月、4月绩效考核不合格，2014年5月至7月没有提交绩效考核评价表，按其单位《关于员工工资结构调整的通知》的规定，扣减ＸＸ强上述月份的绩效奖励1000元/月，2014年7月份ＸＸ强没有开展工作，对其考核结果不清楚，应视同考核成绩为0。对此，嘉裕公司出示了：1.月度考核评价表；2.租赁合同及租户证明；3.0系统日志及工作流程查询；4.0系统工作流程提醒界面；5.2010年员工绩效考核实施办法；6.劳动合同；7.行政发文审批表；8.新员工培训记录表（显示ＸＸ强于2010年6月22日签名，确认参加了《嘉裕太阳城广场考勤管理暂行制度》和员工手册的培训）；9.投诉信及投诉租户身份证明、租赁合同；10.员工手册（第六章第七条规定连续三个月绩效成绩低于60分或年度绩效成绩累计三次低于60分，危害公司声誉及利益的，可作即时辞退处理）；11.员工手册中的加班条例；12.发放加班费的工作函件回复；13.补休单统计及月平均工资计算；14.关于员工工资结构调整的通知；15.加班申请单；16、证明；17、邮箱截图。经质证，ＸＸ强对证据1、6无异议。对证据2中卉穗服装公司的审批表认为有改动；对证据3无异议，但认为ＸＸ强没有看过。证据4ＸＸ强没有看过，且内容是有删改的。ＸＸ强5、6月份都有提交，但界面却显示没有提交。证据5、7均没有看过。也没有ＸＸ强签名。证据8是入职时，在没有学习的情况下签名的，员工手册没有见过。对证据9、10、11，ＸＸ强均表示没有见过。对证据12，ＸＸ强表示收到，于是马上提出要休假，嘉裕公司的总经理签字了，之后行政部经理部签字，当时由于总经理休息了，故ＸＸ强也没有休假。证据13是ＸＸ强发给嘉裕公司的。证据14的计算方式不予认可。证据15中出差时间明显不是ＸＸ强签字，对2012年7月7、8日及2013年3月24日的上清单上ＸＸ强签名不予确认；对证据16无法核实。对证据17也没有收到过。ＸＸ强主张其提交了2014年3月至6月的绩效考核评价表，7月份的绩效考核评价表因被解除劳动合同不知如何提交，根据其提交的补休单及出差申请表，其2011年10月24日至2014年3月30日期间平时延长工作时间加班83.5小时，休息日加班188.5小时，法定节假日加班44小时，嘉裕公司先口头指其不适合在招商部门及嘉裕公司单位工作，后发出解聘通知书解除劳动关系，其不予认可扣发工资及解除合同事由。对此，ＸＸ强出示了：1.劳动合同、延续劳动合同协议；2.关于我司调整招商部负责人的通知、关于欧某等人员职务的任免通知；3.解聘通知书；4.交接表、交接清单、7月份考勤表；5.考勤评价表；6.文件审批表；7.荣誉证书；8.补休单、年假单；9.出差申请表；10.关于发放加班费的工作函等予以证实。经质证，嘉裕公司对ＸＸ强出示的证据1没有异议；对证据2的真实性、合法性没有异议，但对关联性不予确认，ＸＸ强的岗位一直是招商经理，工作待遇是按招商经理的标准执行。证据4交接表上页显示ＸＸ强的岗位是招商经理，直到离职时ＸＸ强都是招商经理。对证据3没有异议，嘉裕公司没有违法单方面解除劳动关系。因ＸＸ强违反了嘉裕公司的规章制度，因此予以合法解除。证据4的交接表不完整，当时ＸＸ强自行复印，交接表上所在部门的交接项目上应该是ＸＸ强钩选的。因此这并非违法解聘前提下的交接，对7月份考勤表没有异议。对证据5真实性、合法性没有异议，对关联性，ＸＸ强称嘉裕公司擅自改动考勤不属实，OA系统考勤为固定模板，因IT部门出现问题，就针对模板进行修改，因此对于考勤说明会不一致，但不代表公司可以擅自改动员工提交的内容。续签的合同前期评分与后期评分是不同的。对证据6的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，上一年的工作表现不能作为今年的评核标准，其中有三份文件审批都是一般行政工作审批，不是作为工作项目的指标，与打分没有关系。证据7不能证实ＸＸ强2013、2014年的工作表现。该证书并非颁发给个人，只要该部门获得先进，其部门经理就会有先进管理员的证书，因此该证书并非ＸＸ强个人的荣耀。对于证据8，ＸＸ强陈述行政管理人员不签字导致无法补休，是因为ＸＸ强没有提交补休单的原件，故嘉裕公司一直通过口头及邮件形式催促ＸＸ强提交，但ＸＸ强拒绝提交。对证据9没有异议，仅作为员工申请学习的福利，并非加班申请单。对证据10真实性、合法性没有异议，但关联性不予确认，因嘉裕公司已同意签字且要求ＸＸ强尽快按规定补休及把年假休了。但ＸＸ强一直拒绝。以上事实，有裁决书、月度考核评价表、租赁合同、租户证明、系统日志、工作流程查询、系统工作流程提醒界面、2010年员工绩效考核实施办法、劳动合同、行政发文审批表、新员工培训记录表、投诉信、投诉租户身份证明、租赁合同、员工手册、发放加班费的工作函件回复、补休单统计、月平均工资计算、关于员工工资结构调整的通知、加班申请单、证明、邮箱截图、劳动合同、延续劳动合同协议、关于我司调整招商部负责人的通知、关于欧某等人员职务的任免通知、解聘通知书、交接表、交接清单、考勤表、考勤评价表、文件审批表、荣誉证书、补休单、年假单、出差申请表、关于发放加班费的工作函及双方当事人陈述等证据证实。原审法院认为，ＸＸ强入职嘉裕公司工作，双方签订了书面劳动合同，双方的权益均应受到法律保护。关于扣发工资问题。因工资支付产生争议，用人单位负有举证责任。本案中，嘉裕公司扣除ＸＸ强工资所依据的关于员工工资结构调整的通知，于2014年2月14日发出。该通知的内容涉及有关劳动报酬的事项，属于涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项。现无证据证实嘉裕公司已依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定进行公告或告知劳动者，故嘉裕公司扣发ＸＸ强绩效奖励缺乏合法依据，应向ＸＸ强支付扣发的工资。2014年6月1日至2014年7月28日的工资中，嘉裕公司共扣发工资5000元，嘉裕公司只主张4780.38元，属对自身民事权利的处分，原审法院予以采纳。关于加班费问题。ＸＸ强出差前需填写出差申请表并获嘉裕公司批准，属于因工出差，出差期间超出正常工作时间的部分应属于加班，嘉裕公司应支付加班费。嘉裕公司主张出差作为员工福利仅报销出差费用的诉讼意见缺乏合法依据，原审法院不予采纳。对于ＸＸ强提交的加班明细表显示的加班时间，嘉裕公司未提出异议，原审法院予以采信。嘉裕公司主张已安排ＸＸ强补休，但未提供证据证实嘉裕公司发放补休单后，具体安排了ＸＸ强补休而ＸＸ强因其他原因拒绝补休，且除休息日加班可安排补休外，其他加班时间应支付相应的加班费，不应以补休抵偿。现ＸＸ强主张嘉裕公司支付加班费合理合法，原审法院予以支持，但ＸＸ强于2014年8月1日提起仲裁，故ＸＸ强主张2012年8月1日前加班费的诉讼请求超出了法定的诉讼时效，原审法院不予支持。根据补休单、出差申请表、加班明细表，结合《国务院办公厅关于2012年部分节假日安排的通知》《国务院办公厅关于2013年部分节假日安排的通知》《国务院办公厅关于2014年部分节假日安排的通知》，经计算，2012年8月1日至2014年3月30日期间ＸＸ强延长工作时间加班66.5小时，休息日加班142.5小时，法定节假日加班15小时。根据ＸＸ强工资单显示ＸＸ强在固定工作时间内的工资收入合计（薪资总额）8000元的标准计算ＸＸ强每小时的工资为45.98元（8000元/月÷21.75天/月÷8小时）。嘉裕公司应支付ＸＸ强2012年8月1日至2014年7月28日延长工作时间加班费4586.51元（45.98元/小时×66.5小时×150%）；休息日加班费13104.30元（45.98元/小时×142.5小时×200%）；法定节假日加班费2069.10元（45.98元/小时×15小时×300%）。在仲裁裁决嘉裕公司支付ＸＸ强平时延长工作时间加班费4379.60元后，ＸＸ强未对此提起诉讼，故嘉裕公司仍应按仲裁裁决数额向嘉裕公司支付平时延长工作时间加班费4379.60元。关于未休年休假工资问题。按ＸＸ强的离职时间，2014年年休假情况，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，ＸＸ强应休未休2014年年休假为2天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计某数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。平均工资应按ＸＸ强离职前在嘉裕公司处工作的完整月份工资计算，综合2013年7月至2014年6月期间发放的工资计算，ＸＸ强离职前12个月的平均工资为13059.87元。2014年应休未休年休假工资报酬差额部分为2401.82元[13059.87元/月÷21.75天×2天×（300%－100%）]。在仲裁裁决嘉裕公司支付ＸＸ强未休年假工资报酬差额部分2291.47元后，ＸＸ强未就此提起诉讼，故嘉裕公司仍应按仲裁裁决的数额向ＸＸ强支付未休年假工资报酬差额部分2291.47元。关于解除劳动关系问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。嘉裕公司主张ＸＸ强存在员工手册第六章第七条第2项，连续三个月绩效成绩低于60分或年度绩效成绩累计三次低于60分；第7项危害公司声誉及利益；第16项经常违反公司规定屡教不改等情形，并以此为由解除与ＸＸ强的劳动关系。对此，嘉裕公司出示了月度考核评价表、租赁合同、租户证明、系统日志、工作流程查询、系统工作流程提醒界面、2010年员工绩效考核实施办法、劳动合同、行政发文审批表、新员工培训记录表、投诉信、投诉租户身份证明、租赁合同、员工手册等予以证实。但上述投诉信的出具人未能出庭作证，且上述证据也不能充分证实ＸＸ强的行为造成了危害公司声誉及利益的重大损害，也不能证实ＸＸ强存在屡教不改的情形，故对于嘉裕公司主张ＸＸ强存在员工手册第六章第七条第7项、16项情形，原审法院不予采信。嘉裕公司主张ＸＸ强连续三个月绩效成绩低于60分或年度绩效成绩累计三次低于60分，有月度考核评价表、系统日志、工作流程查询、系统工作流程提醒界面等予以证实，原审法院予以采信。ＸＸ强主张每月均提交了考核表，嘉裕公司未告知其考核情况，但未提供充分反证否定嘉裕公司的主张，故原审法院对ＸＸ强的上述答辩意见不予采纳。ＸＸ强签订了劳动合同，并在新员工培训记录表上签名，应对绩效考核实施办法、员工手册的内容有所了解，ＸＸ强主张没有看过上述文件缺乏事实依据，原审法院不予采信。现嘉裕公司根据员工手册第六张第七条第7项的规定与ＸＸ强解除劳动合同，符合劳动合同、绩效考核实施办法及员工手册的规定，但绩效考核不合格应属于劳动者不能胜任的情况，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的严重违反用人单位的规定制度的情形，故嘉裕公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定向ＸＸ强支付经济补偿金。ＸＸ强在嘉裕公司工作不满4年6个月，经济补偿金经计算为：58769.42元（13059.87元/月×4.5个月）。对于ＸＸ强在仲裁阶段提出的其他仲裁请求，ＸＸ强在仲裁裁决作出后未提起诉讼，故原审法院在本案中不予调处。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第二十条、第四十四条、第五十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，
判决如下：
一、于判决生效之日起三日内，广州市嘉裕太阳城物业管理有限公司支付ＸＸ强扣发2014年6月1日至2014年7月28日工资4780.38元。
二、于判决生效之日起三日内，广州市嘉裕太阳城物业管理有限公司支付ＸＸ强2012年8月1日至2014年3月30日延长工作时间加班费4379.60元、休息日加班费13104.30元、法定节假日加班费2069.10元。
三、于判决生效之日起三日内，广州市嘉裕太阳城物业管理有限公司支付ＸＸ强2014年未休年休假工资报酬差额2291.47元。
四、于判决生效之日起三日内，广州市嘉裕太阳城物业管理有限公司支付ＸＸ强解除劳动关系经济补偿金58769.42元。
五、驳回广州市嘉裕太阳城物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市嘉裕太阳城物业管理有限公司负担。判后，嘉裕公司与ＸＸ强均不服原审判决，向本院提起上诉。嘉裕公司上诉称，一、原审法院对嘉裕公司扣发劳动报酬的情况，事实认定不清。根据《关于员工工资结构调整的通知》的规定，当绩效成绩低于60分，M值为0，故绩效工资奖励为0。ＸＸ强3、4月的绩效成绩均低于60分，经公司多次催告，ＸＸ强仍无理由拒绝提交5月、6月、7月的绩效考核导致没有绩效成绩，因此ＸＸ强3、4、5、6、7月绩效工资均为0。为公平起见，公司对于3月、4月、5月的绩效工作先做发放，给ＸＸ强足够的申诉期，更希望ＸＸ强对工作进行调整，但ＸＸ强一直未对绩效考核提出申诉，且工作状态每况愈下。故公司于6月工资中补扣之前已支付的3、4、5月三个月的绩效工资3000元，于7月工资中补扣之前已支付的6月绩效工资1000元及扣除7月绩效工资1000元。关于该工资调整的规章制度，ＸＸ强已经签字确认。嘉裕公司已告知劳动者，且自2014年2月该规章制度制定后以及实际扣发ＸＸ强工资后，ＸＸ强一直未提出异议，故嘉裕公司扣发ＸＸ强3月至7月绩效工资合理合法。
二、未能补休和及时实施年假责任在ＸＸ强，嘉裕公司并无民事责任的构成要件。对2012年至今的所有补休及年假嘉裕公司早已开具相关的补休单以便ＸＸ强按照流程申请补休清算，仲裁及一审ＸＸ强已确认收到原件，但公司多次口头甚至书面督促，ＸＸ强一再拒绝按照公司的管理工作制度规定递交补休单及年假单原件，导致补休及年假流程无法进行，造成无法补休、年假的责任在于ＸＸ强，公司的行为不具有违法性，且无过错。
三、ＸＸ强已严重违反用人单位的规定制度。公司对所有新入职的员工均进行《员工手册》的讨论和学习，所有员工通过学习以及讨论后均愿意严格遵守公司的各项规章制度，其中包括ＸＸ强于2010年6月22日对《员工手册》进行学习并签字确认知悉同意公司规章制度，且该《员工手册》已通过全体员工签字确认，并已经进行公示，该制度合法有效。《员工手册》明确规定公司有权开除或解除劳动合同的严重违反公司规章制度情况，ＸＸ强连续3个月绩效成绩低于60分，工作的开展已经严重危害公司声誉，且屡教不改，根据《员工手册》C类过失第2、7、16条规定，ＸＸ强已经严重违反公司规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，嘉裕公司可以合法解除劳动合同，无需支付经济补偿。嘉裕公司上诉请求：1、判决嘉裕公司无需支付ＸＸ强2014年6月1日至2014年7月28日扣发工资4780.38元；2、判决嘉裕公司无需支付ＸＸ强2012年8月1日至2014年3月30日的休息日加班费13104.3元；3、判决嘉裕公司无需支付ＸＸ强2014年未休年休假工资报酬差额2291.47元；4、判决嘉裕公司无需支付ＸＸ强解除劳动关系经济补偿金58769.42元；5、由ＸＸ强承担本案诉讼费用及仲裁费用。ＸＸ强答辩称，不同意嘉裕公司的上诉请求。ＸＸ强上诉称，一、嘉裕公司解除劳动合同没有事实和法律依据，属于违法解除，原审判决认定存在错误。1.原审判决认定嘉裕公司解除合同的依据均不具备合法证据的效力，ＸＸ强已明确表示不认可且提出了相应反证。（1）嘉裕公司提交的月度考核评价表，一是为复印件，没有ＸＸ强签名，ＸＸ强不认可。二是内容明显不符合常理。3月份评价表中“行为目标评定”大部分全部为0，4月份评价表中“行为目标评定”为0。三是嘉裕公司2014年7月15日打印的2014年度3月、4月份考核评价表和ＸＸ强2014年7月28日打印的2014年度2月、3月、4月月度考核评价表考核中内容明显不同。四是根据嘉裕公司提供的绩效考核办法，实际上，ＸＸ强3-5月三个月一直正常领取原工资水平，从未有人通知其考评存在问题。（2）嘉裕公司提交的系统日志和工作流程查询，均为复印件，即使系统是真实的，但该系统数据库由公司掌握，公司可任意修改，未经第三方公证、见证，无法保证数据库的真实性。（3）嘉裕公司提交的系统工作流程提醒界面同样不能作为证据使用，不具有真实性。2.原审判决认定嘉裕公司解除劳动合同属于劳动者不能胜任的“合法解除”，属于对解除适用制度、法律的错误判断，嘉裕公司在没有事实依据、法律依据，且未履行法定程序的情况下解除劳动合同属于违法解除，应予以纠正。（1）嘉裕公司员工手册第18页第七条第2款规定，“连续三个月绩效成绩低于60分，作及时辞退处理”，该条款违反了劳动合同法第三十九条规定，属于无效条款。（2）嘉裕公司员工手册第16页第二条第4款规定，为员工手册中的总则类条款，但根据第二条第4款规定，只有在第二次触犯时，才予以辞退。本案中，ＸＸ强未出现两次C类过失，证明嘉裕公司根本未按该制度履行程序，其所作出的处理属于无效。（3）根据ＸＸ强证据解聘通知书记载，从该通知可知，嘉裕公司是以ＸＸ强不能胜任工作而提前30日解除劳动合同，并非以严重违反规章制度定性，但是一是嘉裕公司认为不能胜任工作的考核评价表属于虚假资料，不能切实反映ＸＸ强的工作能力、业绩。二是嘉裕公司没有任何制度规定何种情况属于不能胜任工作，无具体标准、程序。本案不能由法官行使自由裁量权来推断某种状态属于劳动者不能胜任。三是即使认为不能胜任工作，根据劳动合同法第四十条规定，嘉裕公司未进行培训，未调整工作岗位，仅以不能胜任工作即直接单方预告解除劳动合同，违反了法律规定。3.本案中，既无合法有效的制度规定，也无符合制度的事实，更无合法解除的法律法规，故嘉裕公司属于违法解除，应支付双倍赔偿金。
二、原审判决认定ＸＸ强加班费的法定诉讼时效为2年且从申请仲裁起计算，与劳动仲裁、民事诉讼时效规定不符，应予以纠正。本案中ＸＸ强关于2011年10月24日至2014年3月30日的加班费请求均未超过诉讼时效，应得到全部支持。劳动争议申请仲裁时效为一年，仲裁时效应从2014年6月发出解除劳动合同通知才开始计，即使嘉裕公司经民主程序制定合法有效并向ＸＸ强告知的制度中有规定，补休单超期作废，该条款因侵犯劳动者权益，属无效条款。安排员工加班后补休是用人单位的法定义务，用人单位不安排且员工不申请不意味着员工放弃补休，反而证明了员工加班后无法享受补休的补偿，故在确定不能补休时，补休单即转换为加班费的凭证，此时争议才开始。
三、嘉裕公司一直没发放2013年应得余下提成佣金6400.17元，现要求全部折成现金发给本人。
四、嘉裕公司在2010年6月至2010年9月没有为本人按照实际工资标准购买社保，在2010年6月至2013年7月没有为本人按照实际工资购买住房公积金，在2010年10月至2014年7月没有按照本人实际工资标准购买社保，在2013年8月至2014年7月没有按本人实际工资标准购买住房公积金，嘉裕公司应按本人实际工资标准从2010年6月至2014年7月为本人补缴社保和住房公积金差额。上诉请求：1、维持原审判决第一项、第三项。2、撤销原审判决第二项，改判嘉裕公司一次性支付ＸＸ强2011年10月24日至2014年3月30日的延长工作时间加班费4379.6元、休息日加班费20304.68元、法定节假日加班费3586.44元。3、撤销原审判决第四项，改判嘉裕公司一次性支付ＸＸ强违法解除劳动合同关系经济赔偿金117501.3元；4、判决嘉裕公司一次性支付ＸＸ强2013年度余下未发放的招商佣金提成6400.17元。5、由嘉裕公司承担本案诉讼费用及仲裁费用。嘉裕公司答辩称，不同意ＸＸ强的上诉请求。本院
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。另查明，嘉裕公司在本案二审提交了以下证据：1、嘉裕公司《员工手册》公示照片；2、培训记录表，证明嘉裕公司已就《员工手册》制度进行公示，包括ＸＸ强在内的所有职员已进行讨论学习并知悉同意签字。3、员工月度绩效考核评分标准通知；4、招商部绩效考核评分标准，证明嘉裕公司对于ＸＸ强作为招商部月度绩效考核的标准情况，不存在ＸＸ强声称的没有月度考核标准的说法。ＸＸ强对此质证称，员工月度绩效考核评分标准通知、招商部绩效考核评分标准那两份证据我没有见过，我也没有签收过，对于照片我没有见过，培训记录签收表的负责人那一栏也没有签字，而且没有签日期，所以没有任何人对我们进行培训；关于公示的问题，当时我没有入职，所以对于该公示我没有见过。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、嘉裕公司是否需支付ＸＸ强2014年6月至7月被克扣工资；2、嘉裕公司是否需支付ＸＸ强2012年8月至2014年3月期间的休息日加班费和法定节假日加班费；3、嘉裕公司是否需支付ＸＸ强2014年未休年休假工资；4、劳动合同解除原因以及嘉裕公司是否需支付经济补偿；5、嘉裕公司是否需支付ＸＸ强提成佣金。由于ＸＸ强未对仲裁裁决提出起诉，视为对仲裁裁决的认可，现ＸＸ强上诉要求嘉裕公司向其支付2013年度余下未发放的招商佣金提成6400.17元以及购买社保和住房公积金，缺乏依据，本院对ＸＸ强该上诉请求不予支持。关于嘉裕公司是否需支付ＸＸ强被扣发的工资问题，根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生的争议，用人单位负有举证责任。本案中，嘉裕公司在ＸＸ强2014年6月、7月的工资中扣发了3月-7月的绩效工资，嘉裕公司应对扣发绩效工资的事实承担举证责任。嘉裕公司提交了ＸＸ强3月、4月的月度考核评价表，用于证明ＸＸ强该2个月绩效考核为E级，但该两份考核表上均无ＸＸ强签名确认，而嘉裕公司在3月、4月当月发放的工资中并未扣发本月绩效工资，嘉裕公司主张是给予ＸＸ强申诉的期限，但嘉裕公司并未提供证据证实有书面告知过ＸＸ强申诉期，故
本院认为嘉裕公司扣发ＸＸ强3月、4月绩效工资缺乏依据。嘉裕公司主张根据OA系统日志及ＸＸ强工作流程查询，可证实ＸＸ强未提交5月-7月的考核评价表，但该系统日志查询为打印件，并无ＸＸ强签名确认，故
本院认为嘉裕公司提供的证据不足以证实其有对ＸＸ强5月-7月的绩效进行考核，因此，嘉裕公司扣发ＸＸ强3月-7月的绩效工资缺乏依据，嘉裕公司应予以返还。关于嘉裕公司是否需支付加班费的问题，首先，关于ＸＸ强主张加班费有无过时效的问题，ＸＸ强与嘉裕公司的劳动关系在2014年7月终止，ＸＸ强于2014年8月1日申请仲裁，因此其主张2011年10月24日至2014年3月30日期间的加班费并未过时效。其次，关于ＸＸ强有无加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，ＸＸ强提供了出差申请表、补休单等，因此
本院认为ＸＸ强已提供证据证实其存在加班事实。按照双方确认的补休单、出差申请表和出差时间计划，在2011年10月24日至2014年3月30日期间，ＸＸ强平时延长工作时间加班63.5小时，休息日加班245.5小时，法定节假日加班26小时。另，按照补休单可确认ＸＸ强补休8小时，可抵扣休息日的加班时数。再次，关于嘉裕公司上诉主张曾多次口头甚至书面督促，主导安排补休，但ＸＸ强一直拒绝按照公司管理制度递交补休单原件，导致无法补休的问题，本院对此认为，在劳动关系中，相比较劳动者而言，用人单位对补休的安排具有主导性，嘉裕公司并无提供证据证实ＸＸ强拒绝嘉裕公司安排的补休时间，因此，
本院认为ＸＸ强本人对未能补休的事实并无过错。最后，关于加班费的计算问题，双方在二审庭审中确认加班费的计算基数为45.98元/小时，因此，在2011年10月24日至2014年3月30日期间，ＸＸ强可享有的平时加班费4379.6元（45.98元/小时×63.5小时×150%），休息日加班费21840.5元（45.98元/小时×（245.5小时-8小时）×200%），法定节假日加班费3586.4元（45.98元/小时×26小时×300%）。ＸＸ强对休息日加班费主张20304.68元，本院予以确认。关于嘉裕公司是否需支付未休年休假工资的问题，嘉裕公司主张不予支付的理由是因为其已经催促ＸＸ强履行休假程序，关于补休的问题，本院已做论述，ＸＸ强确实存在应休未休2014年的年休假2天，原审法院关于嘉裕公司是否需支付年休假工资的问题，论述充分，计算正确，本院予以确认。关于解除劳动关系的问题，嘉裕公司于2014年6月27日作出《解聘通知书》，载明“根据你近三个月的工作绩效和表现，你不适合公司岗位要求，经公司研究决定自2014年7月28日起，本公司解除与你的劳动关系。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。嘉裕公司应对解聘通知书上注明的解除原因承担举证责任，但关于证明ＸＸ强3-4月业绩的月度考核登记表以及证明ＸＸ强5-7月业绩的OA系统工作流程提醒界面、OA系统日志及工作流程查询均不能证实ＸＸ强的工作业绩，理由如前所述。至于嘉裕公司上诉主张根据公司员工手册的规定，可以予以解除，本院对此认为，即使是按照嘉裕公司主张，依据《员工手册》第七点C类过失的规定，ＸＸ强连续三个月绩效成绩低于60分、危害公司声誉及利益、经常违反公司规定屡教不改等属于C类过失，C类过失作即时辞退。但依据《员工手册》第二点第4点“辞退：凡触犯过C类过失，再次触犯纪律的员工，予以辞退。”可见，嘉裕公司的《员工手册》关于C类过失是否可以即时辞退的规定存有矛盾，因此，嘉裕公司上诉主张ＸＸ强严重违反公司的规定制度，违反了《员工手册》予以解除，依据不充分，本院不予采纳。综上，嘉裕公司应向ＸＸ强支付违法解除劳动合同的赔偿金。双方在本案二审庭审中均确认ＸＸ强离职前12个月平均工资为13059.87元，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，嘉裕公司应支付ＸＸ强经济赔偿金为117538.83元（13059.87元/月×4.5个月×2），但ＸＸ强未对仲裁裁决提出起诉，视为其对仲裁裁决的赔偿金117501.3元予以认可，本院对此予以确认。综上所述，原审法院关于嘉裕公司向ＸＸ强支付的加班费和经济补偿金认定有误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第二十条、第四十四条、第五十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，
判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第3051号民事判决第一项、第三项、第五项。
二、变更广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第3051号民事判决第二项为：于本判决生效之日起三日内，广州市嘉裕太阳城物业管理有限公司支付ＸＸ强2011年10月24日至2014年3月30日的平时延长工作时间加班费4379.6元、休息日加班费20304.68元、法定节假日加班费3586.44元。
三、变更广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第3051号民事判决第四项为：于本判决生效之日起三日内，广州市嘉裕太阳城物业管理有限公司支付ＸＸ强违法解除劳动关系赔偿金117501.30元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由广州市嘉裕太阳城物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理
审判员 印 强
二〇一五年九月二十五日
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