上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民一(民)终字第1723号上诉人（原审原告）刘国忠。委托代理人沈心德，上海创兆律师事务所律师。委托代理人曾梦华，上海创兆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王国军。委托代理人李良清，上海元才律师事务所律师。
上诉人刘国忠因追偿权纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民一（民）初字第1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2105年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明：2015年1月4日晚，刘国忠与王国军因经济纠纷发生冲突，上海市公安局松江分局泗泾派出所（以下简称泗泾派出所）接警后，于同月8日向刘国忠、王国军分别进行询问，刘国忠在泗泾派出所陈述：“……我和一个叫王国军的朋友约好，到九干路金九溜冰场内谈还钱的事情，后来在谈的过程中，因为他欠我钱不还，我火气上来了，就拿了一杯茶水泼在他脸上……2013年11月份，王国军他说要问我借15万，买泗泾一个酒吧的股份，于是我就从顾后宽那里借了15万，由王国军写了借条，我作为担保人签了字，一个月后我把钱还给了顾后宽；2014年8月份，王国军又问我借钱，说他想花钱把酒吧另外的股份也买下来，我说我有10万备用金，后来就把建设银行卡（尾号370）及卡密码给了他，他到建设银行取了8万，还说要到下下个月还给我，分批还给我，谁知道到2014年年底，他就还了我3万元，还缺我20万……”。泗泾派出所对王国军的询问笔录中载明：“……有个名叫‘刘国忠’的男子带着7，8名男子到了金九溜冰场办公室来找我，并且跟我说要谈一下一起投资做生意亏本的事情，没想到他来了之后什么都没有谈，就先将一杯茶叶水倒在我的脸上……就是因为2013年11月刘国忠听说我想在泗泾大润发那边开家酒吧，于是他也想进行投资，于是我就说服了另外几个股东让他也投入15万进来，这个15万是占整个酒吧70%股份中25%，后来因为酒吧生意不好，一直在赔钱，后来我们一直在垫资，到最后我们几个股东实在撑不住了，2014年7月份左右就又让他在出了8万元作为酒吧的周转资金。到了2014年9月份左右因酒吧生意实在太差，我们就告诉刘国忠要将酒吧关掉了，当时刘国忠也是同意的，后来我们就将酒吧关掉了。一直到今天刘国忠跟我说之前他投资的钱不是投资，是当时借的。并且想要回这个钱……2014年9月底，他打电话给我说他在云南做生意周转不过来了，我分两次转给他3万元。但是这个钱都不是还钱的意思，就是大家平时关系很好，看他急需要钱，我才给他的……”。2015年1月9日，泗泾派出所对案外人顾后宽进行询问，询问笔录中载明：“……是这样的，2013年12月11日18时许，我接到刘国忠的电话，他说他一个姓王的朋友要借15万元人民币，这钱是为了收购一家酒吧的股份，当时我到朋友那里借了一点，我自己也出了一点，凑了15万元现金，当时在我公司谷阳北路北翠路***弄***号公司内，我和刘国忠讲，我和你的王姓朋友第一次打交道，肯定不会借这么多钱给他的，我讲刘国忠你一定要做个担保人，也要在借条上签字，刘国忠也同意了。当时因为时间久了，我也忘记是谁写的欠条了，刘国忠和他的姓王的朋友都签了字，写好欠条后我将15万钱给了他的朋友老王，大约一个星期后，刘国忠通过银行卡将15万元转给了我……这个我不清楚，我就借钱给他们……借条在刘国忠还钱后我就给刘国忠了……”。2015年2月原审法院立案受理了刘国忠提起的本案诉讼。刘国忠请求判令：1、王国军返还刘国忠借款150,000元；2、王国军支付刘国忠借款利息至本息还清之日止。原审审理中，王国军向法院提供其与刘国忠的电话录音及文字整理资料，欲证明刘国忠以投资合伙人的身份来管理名士酒吧生意，印证其在泗泾派出所的陈述。刘国忠对电话录音真实性无异议，但认为录音时刘国忠醉酒，且王国军整理的文字资料与录音内容不符，关键地方不能反映录音原貌。法院播放录音后摘录如下：“你怎么跟客人交代，假如说今天晚上不是我换客人怎么说？你怎么交代？怎么改变这个现状？你说你说你给我解释一下……我今天我到这里来，我将来永远以客人的身份出现，我不会以老板的身份出现……”。2013年12月17日，案外人李红梅向案外人顾后宽账户转账150,000元。刘国忠系案外人赵智敏父亲，案外人李红梅系案外人赵智敏母亲。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。追偿权是指保证人向债权人履行保证责任后，向主债务人请求偿还的权利。因此，追偿权产生的条件包括以下几个方面：
一、基础债权债务关系的存在；
二、保证关系的存在；
三、保证人已经向债权人正确承担保证责任。刘国忠主张追偿权，应对以上事实的存在承担相应的举证责任。然刘国忠所提供的证据均为间接证据，难以证实王国军和顾后宽之间存在借贷关系及刘国忠对该借贷关系存在保证责任，其提供的划款证明也仅能证明李红梅向案外人顾后宽账户转账150,000元，即使李红梅所划款项系代刘国忠履行，也难以证实该转账是用于承担保证责任。王国军辩称本案系争的150,000元并非借款，而是刘国忠的投资款，并提供了视频截图和通话录音进行佐证。王国军提供的证据可以反映刘国忠与名士酒吧有一定关联，结合双方的陈述及之后仍有其他经济往来的事实，王国军的辩解较之刘国忠的陈述更能自圆其说。综上，就证据优势及证明的盖然性角度，本案王国军证据证明力优势大于刘国忠证据的证明力，刘国忠对于自己主张的事实难言已经尽到了证明责任，故对于刘国忠的诉讼请求，不予支持。原审法院审理后依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项的规定于
二○一五年四月二十九日作出判决：驳回刘国忠的全部诉讼请求。一审案件受理费3,494元，减半收取1,747元，由刘国忠负担。刘国忠不服原判，上诉至本院，上诉请求：撤销原判，改判王国军返还刘国忠借款15万元，并支付以该款为本金自2013年12月17日至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息。刘国忠上诉称，没有任何证据可以证明系争的15万元是刘国忠投资名士酒吧的投资款，原审认定刘国忠与名士酒吧有一定关联，完全是主观臆断。在案的电话录音发生在刘国忠喝醉酒、神志不清之时，不能体现刘国忠真实意思表示，且其中内容未涉及投资事宜，不能证明刘国忠是名士酒吧的投资人。王国军的借款及刘国忠的担保之事实，均不能因为现在王国军不承认而得以否认。根据酒吧的合作协议，刘国忠并非股东和投资人。
被上诉人王国军辩称，刘国忠主张系争15万元为王国军的借款且刘国忠已作为保证人代为清偿，均无事实依据。系争的15万元是刘国忠投资酒吧的投资款。双方在公安机关的陈述及录音材料，已能证明刘国忠有参与酒吧经营的事实。原审判决正确，现不接受刘国忠的上诉请求，要求维持原判。在本院二审审理中，上诉人刘国忠提供了案外人之间的股权转让协议、股权转让协议书附件、名士演艺俱乐部股份内部协议及上述协议的一方签约人江某到庭作证，旨在证明刘国忠不是相关酒吧的投资人及股东。被上诉人王国军对上诉人刘国忠二审中提供的上述材料，认为其一真实性不认可，其二与本案无关联性；对上诉人提供的江某的证人证言形式上的真实性无异议，但内容的真实性有异议，且与本案无关。本院
经审理查明，原审法院认定事实无误。
本院认为，刘国忠主张行使借款金额为15万元的保证人的追偿权，则其应当就王国军向案外人借款15万元、刘国忠是保证人、刘国忠已向出借人偿还了借款等事实进行举证。但诉讼至今，刘国忠未举证证明王国军曾向案外人借款。依刘国忠陈述，王国军向案外人借款时曾出具过借条，在刘国忠偿还案外人借款时案外人向刘国忠归还了借条，则诉讼中刘国忠应当提供该借条以证明借款事实的存在。刘国忠现称借条找不到了，显然不符合常理。借条作为重要的借款凭证，对刘国忠而言也是唯一依据，常理下会慎而又慎的保管。诉讼中，刘国忠虽提供了案外人李红梅向案外人顾后宽转账15万元的证据，但资金流转并不能当然可证明是基于还款、基于保证，因此，在刘国忠主张的借款、保证、代为偿还等事实尚难确认的情况下，刘国忠向王国军行使追偿权，要求王国军返还借款15万元及利息，实难支持。原审法院判决无明显不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,494元，由上诉人刘国忠负担。本判决为终审判决。
审 判 长 单 珏
审 判 员 岑佳欣
代理
审判员 潘春霞
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 张 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 搜索“”