广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)穗中法民一终字第7340号
上诉人（原审第一被告）：陈霞辉，住湖南省宁乡县。
上诉人（原审第二被告）：罗远鸣，住广东省广州市海珠区。
上诉人（原审第三被告）：罗碧盈，住所地同上。
法定代理人：陈霞辉,罗碧盈母亲。三上诉人共同
委托代理人：陈智成，广东创杰律师事务所律师。三上诉人共同
委托代理人：谭康玲，广东创杰律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：广州一运驾驶培训有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：卢美仪，该公司经理。
委托代理人：江点序，广东君厚（萝岗）律师事务所律师。
委托代理人：徐柏坚，广东公尚律师事务所律师。
上诉人罗碧盈、罗远鸣、陈霞辉与被上诉人广州一运驾驶培训有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民一初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：罗某，男，1960年10月1日出生，汉族，生前住广东省广州市海珠区南园大街2号106房。陈霞辉是罗某的妻子，罗远鸣、罗碧盈是罗某与陈霞辉生育的子女，三上诉人是罗某的第一顺序继承人。三上诉人称罗某于2010年7月7日入职被上诉人处，任职教练员，双方曾签订劳动合同，但其现无法提供该合同。被上诉人则表示罗某约于2010年10月自带车辆挂靠在其处，从事驾驶培训经营活动，双方曾签订挂靠协议，但其现无法提供该协议。三上诉人提供罗某的教练员证和岗位登记卡，其中岗位登记卡显示服务单位为被上诉人，教练员证并未显示服务单位。粤A×××××学汽车原登记在广州市良安机动车驾驶员培训有限公司（以下简称良安驾校）名下，于2008年8月14日转移登记至被上诉人名下。良安驾校出具《证明》称该车由案外人蔡某甲购入，挂靠于其公司合作经营驾驶员培训，于2009年解除挂靠关系，车辆转出。被上诉人于2008年8月14日与案外人徐某签订《联营协议》《车辆使用责任书》及《安全工作责任书》，约定徐某提供该车与被上诉人联营经营机动车驾驶培训业务，该车的经济归属权和使用权归徐某所有，徐某需向被上诉人支付管理费。徐某在广州市海珠区人力资源和社会保障局的询问中表示该车后来以40000元的价格转让给罗某使用。粤A×××××学汽车原登记在广州市天东汽车驾驶员培训有限公司（以下简称天东驾校）名下，于2010年10月27日转移登记至被上诉人名下。天东驾校出具《证明》称该车原是罗某购买并挂靠在该公司名下进行业务经营，于2010年10月将该车连同13名学员迁至被上诉人处。被上诉人提供罗某于2012年6月19日书写的《申请书》，申请将该车转给徐某使用，同时徐某所有的粤A×××××学汽车转让给其使用。粤A×××××学汽车登记在被上诉人名下，被上诉人于2008年9月1日与蔡某甲签订《联营协议》《车辆使用责任书》及《安全工作责任书》，约定蔡某甲提供该车与被上诉人联营经营机动车驾驶培训业务，该车的经济归属权和使用权归蔡某甲所有，蔡某甲需向被上诉人支付管理费。罗某与徐某于2012年6月19日签订《转让协议》，约定该车以45000元的价格转让给罗某。罗国安于2009年9月承租广州市荔湾区某商铺用作汽车驾驶培训咨询点，后该商铺业主与罗某及被上诉人于2010年8月约定将该商铺承租人变更为被上诉人。被上诉人第二十分部（以下简称二十分部）的个体工商户营业执照显示其营业场所即为上述商铺。罗某于2012年9月12日书写《检讨书》，称其因看错考试时间，所以临时安排天东驾校的教练张某帮其带领四名学员参加考试，但由于张某不熟悉考试程序导致四名学员无法参加考试，故请求被上诉人的领导多加批评教育，作出严加处理，其今后坚决拥护公司领导，服从领导安排，执行领导指示。罗某从事机动车驾驶培训期间，从被上诉人处签收领用收据和盖有被上诉人公章的培训协议，以被上诉人名义招收学员并收取培训费用。罗某收取培训费用后向学员出具的收据中，部分盖有被上诉人的财务专用章，部分未盖章但首部注明被上诉人名称，部分收据未注明被上诉人名称。上述大部分收据均注明“出纳”或“经手人”为陈霞辉。三上诉人确认其中四张未注明被上诉人名称的收据中“经手人”一栏陈霞辉的名字是陈霞辉所写。双方均确认陈霞辉并非被上诉人的员工。被上诉人申请学员童某、范某出庭作证，两学员均称其在被上诉人处报名参加培训学习，学费交给陈霞辉，由陈霞辉安排教练教导。被上诉人主张罗某从事机动车驾驶培训期间，粤A×××××学、粤A×××××学牌汽车的保险费用、年票、车船税、GPS有偿服务费、车辆检测费用等均由罗某承担，由罗某支付给被上诉人后再由被上诉人代付。被上诉人为此提供了若干收据予以证实，对此三上诉人表示收据可由被上诉人单方制作，故不予确认。上述收据中粤A×××××学牌汽车2013年保险费1969.5元、两车2013年车船税780元及第一季度GPS有偿服务费900元、粤A×××××学牌汽车2012至2013年保险费1969.5元及补考费350元的收据均有相应的银行刷卡单据相对应，对此三上诉人表示无法核实刷卡单据中罗某的签名的真实性。被上诉人申请证人陈灵通、叶某出庭作证。两证人均表示其是罗某聘请的教练，由陈霞辉安排其工作，在罗某处领取工资。陈灵通称其没有签订劳动合同，叶某则表示其与被上诉人曾签订劳动合同。两证人称其为罗某工作期间，其岗位登记卡均显示服务单位是被上诉人。被上诉人申请证人梁某出庭作证。梁某称其是挂靠被上诉人的教练，其自有两辆教练车挂靠在被上诉人处，车辆登记在被上诉人名下，其自行招收学员、收取学费及安排学员训练，挂靠经营期间自负盈亏，交通事故由其承担，被上诉人仅收取挂靠费，其与被上诉人曾签订挂靠协议；其称罗某与其一样都是挂靠关系，其并未见过罗某签订的挂靠协议。天东驾校于2014年4月11日出具《证明》，称粤A×××××学、粤A×××××学牌汽车是由罗某出资购买，陆续自2004年8月起挂靠于该公司对外驾驶经营业务。由罗某自行招收学员，利用上述车辆及罗某聘请的教练员组织驾驶培训经营，除向该公司缴纳固定管理费外，所有经营成本、利润或亏损均由罗某承担。罗某突发死亡后，陈霞辉负责与该公司协商处理上述汽车及罗某招收的学员等善后事宜，经双方协商后一致同意该公司向其支付补偿款40000元，该公司取得上述两辆汽车的所有权，并负责完成罗某遗留五十余名学员的后续培训工作。对此三上诉人以该《证明》上的公章与天东驾校提供的其余材料上的公章不符为由不予确认。天东驾校还提供了上述《证明》中所涉的与陈霞辉签订的《协议》，三上诉人称回去核实，但至今对该《协议》未发表意见。罗某于2013年5月9日从事机动车驾驶培训时突发死亡。其《死亡医学证明书》中注明罗某生前工作单位为被上诉人。陈霞辉于2013年7月18日向广州市海珠区人力资源和社会保障局申请认定罗某的死亡属于工伤，该局于2013年8月22日出具海人社工伤中[2013]1号《工伤认定决定时限中止告知书》，称因被上诉人与罗某是否存在劳动关系尚有争议，故在此期间罗某的工伤认定作出决定的时限中止。该局在办理该案期间，曾对徐某、廖某、高某甲、葛某甲进行询问，该四人均表示其有教练车挂靠在被上诉人处经营；“挂靠”是驾校行规，由于个人没有开办驾校的资格，所以其出资买车挂着被上诉人名义，被上诉人帮其办理培训学员资格等手续，其以被上诉人名义承租商铺经营；被上诉人没有向其支付工资，反而其每收一个学员的学费都要向被上诉人交一笔款项；其是自负盈亏，包括车辆开销、年审、经营点的租金、水电、牌照年审费均由其自己负责；被上诉人与其没有签订劳动合同，亦未购买社保；其认识罗某，知道他也是挂靠在被上诉人处的合伙人。随后三上诉人向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认罗某与被上诉人自2010年7月7日至2013年5月9日期间存在劳动关系。该委于2014年1月10日作出穗海劳某案非终字[2013]1184号仲裁裁决书，裁决支持三上诉人的仲裁请求。
被上诉人对该裁决不服，遂于2014年1月24日提起本案诉讼。原审法院认为：本案的争议焦点在于被上诉人与罗某之间是否存在劳动关系。被上诉人主张其与罗某存在挂靠联营关系，虽未能提供双方签订的协议予以证实，但从
本院查明的事实可侧面反映双方存在挂靠联营关系。首先，从罗某向被上诉人支付车辆保险费用等的收据，结合罗某本人签名的银行刷卡单据，可以认定粤A×××××学、粤A×××××学牌汽车的保险费、年票、车船税、GPS有偿服务费、车辆检测费用等均由罗某承担。其次，基于以上事实，结合良安驾校、天东驾校出具的《证明》、徐某的陈述以及罗某签署的《转让协议》和《申请书》，可以认定粤A×××××学、粤A×××××学牌汽车的实际所有权人为罗某。再者，根据有陈霞辉签名的《收据》以及学员的陈述，可以认定培训费用由陈霞辉收取。三上诉人未能提供证据证明其收到培训费用后将该费用支付给被上诉人，故可以认定陈霞辉收取培训费用后收归其与被上诉人使用。最后，从天东驾校出具的《证明》和陈霞辉与天东驾校签订的协议，可以认定在事故发生前，罗某将两辆自有教练车挂靠在天东驾校从事驾驶员培训经营，即可以认定罗某与天东驾校在事故发生前存在挂靠联营关系。另外，徐某、廖某、高某甲、葛某甲等人在广州市海珠区人力资源和社会保障局的陈述可以证实挂靠联营关系在驾驶培训行业中大量存在。基于以上事实，原审法院认定被上诉人与罗某之间存在挂靠联营关系。三上诉人主张被上诉人与罗某存在劳动关系，但其未能提供劳动合同、工资发放记录等直接证据予以证实。罗某的岗位登记卡显示服务单位为被上诉人、罗某需接受被上诉人的管理、罗某从事的工作是被上诉人的业务组成部分、学员培训协议注明培训机构为被上诉人、教练车辆的登记车主是被上诉人、教练场地的承租方为被上诉人等事实，既可能存在于劳动关系中，亦可能存在于挂靠联营关系当中。故仅依据以上事实不足以证实罗某与被上诉人存在劳动关系。虽然被上诉人与罗某之间存在挂靠联营关系，并非当然排斥被上诉人与罗某之间的劳动关系。但若认定被上诉人与罗某之间存在劳动关系，则有以下不合理之处。其一，驾驶员培训经营的最重要的劳动工具即为教练车辆，劳动工具的实际所有者应当属于用人单位而不是劳动者。其二，陈霞辉并非被上诉人员工，却收取培训费用，且未能提供证据证明其将收取的培训费用支付给被上诉人。其三，若罗某与被上诉人存在劳动关系，作为用人单位的被上诉人不可能允许罗某同时在天东驾校负责五十余名学员的培训。因此原审法院认定被上诉人与罗某之间不存在劳动关系。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，于2014年9月24日
判决如下：1、确认广州一运驾驶培训有限公司与罗某之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，由陈霞辉、罗远鸣、罗碧盈共同负担。判后，陈霞辉、罗远鸣、罗碧盈均不服，共同向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决；2、确认广州一运驾驶培训有限公司与罗某之间存在劳动关系；3、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉的事实与理由：
一、原审法院认定事实存在严重错误。1、原审认定保险费用、年票、车船税等费用由罗某承担没有任何证据支持。原审认定所依据的保险费用、年票、车船税等费用的收据，均是由被上诉人自行单方制作的，仅是被上诉人一方的陈述，根本不属于证据。原审法院据此作出认定没有任何证据。2、良安驾校、天东驾校出具《证明》根本不能作为认定本案事实的证据。良安驾校、天东驾校出具《证明》作为证人证言，却没有依法出庭作证，接受各方当事人的询问，依法不能单独作为证据使用。更重要的是，该《证明》内容明显与车辆登记证、交委的记录等客观证据记载的内容相反，完全不真实，而且天东驾校出具两份《证明》明显不是同一枚公章，原审法院予以采纳不正确。3、社保局的询问笔录也不能作为认定本案事实的证据。上诉人申请工伤认定后，被上诉人为了逃避责任，安排“自己人”前往广州市海珠区人力资源和社会保障局做的笔录，用于阻扰工伤认定，仅属于被上诉人安排的所谓“陈述”，不属于证据，仅是一方陈述。这些所谓的“证人”没有依法出庭作证，接受各方当事人询问，真实性根本无法核实，而且其中两位“证人”高某乙、葛某乙竟然在同一天、同一时间(9：00-9：30)同时接受毕某的调查，完全不符合法律的规定。而且这些所谓的“证人”均是被上诉人的员工与被上诉人之间存在明显利害关系，依法不能作为认定本案事实的证据。更为重要的是，即使海珠区人力资源和社会保障局也对该笔录不予采信，并且以《裁决书》的方式表明了其否定的态度。原审法院竟然违反法定程序直接用于认定本案事实，明显存在严重错误。4、认定粤A×××××、粤A×××××车辆属罗某所有明显错误。根据车辆登记证，上面明确记载粤A×××××、粤A×××××车辆归被上诉人所有。而原审所适用的良安驾校、天东驾校出具《证明》如前所述，不真实，不能作为本案的证据。而《转让协议》和《申请书》不仅与车辆登记证、被上诉人自己提交的证据12《车辆使用责任书》等证据均不符，不真实，而且也仅涉及被上诉人内部对车辆进行安排与调配等事项，原审法院在没有证据支持的情况下强行认定车辆权属，等同于直接推翻行政机关依法登记和公示的事实，变相进行了一个确权判决，明显违反法定程序和客观事实。
二、原审法院以上诉人无法提供劳动合同和工资发放记录为由否定存在劳动关系，明显违反法律规定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，只要符合法律规定的上述情形，无论是否动劳动合同，均应当认定存在劳动关系，原审法院以上诉人无法提劳动合同为由否定罗某与被上诉人之间的劳动关系，明显违反法律规定。同时根据第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”，该法条规定工资发放记录由被上诉人负举证责任，但原审法院以上诉人无法提工资发放记录为由否定劳动关系的存在，明显违反法律规定。
三、本案客观证据已经证实罗某与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人向罗某发放的《教练员岗位登记卡》、《培训协议》、《检讨书》、《车辆登记证》等客观证据就足以证明罗某与被上诉人之间存在劳动关系。而且根据被上诉人提交的检讨书、车辆登记证等证据，也证实罗某接受被上诉人的管理，驾驶由被上诉人提供的车辆从事被上诉人安排的工作，并领取相应报酬，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，罗某与被上诉人之间存在劳动关系。
四、被上诉人多次在庭审中强调若存在挂靠关系，一定会签订挂靠协议，被上诉人无法提供挂靠协议，应承担举证不能的不利后果。被上诉人多次在庭审中强调其公司存在正式员工，也存在挂靠教练，若存在挂靠关系的，一定会签订挂靠协议，同时根据其自己提交的《联营协议》及《车辆使用责任书》等证据也证实这一点。由于罗某与被上诉人之间存在劳动关系，根本不存在挂靠关系。被上诉人虽以双方存在挂靠关系为由否定之间的劳动关系，但至今仍无法提供挂靠协议，依法应承担举证不能的不利后果。原审法院认定双方存在挂靠关系，不仅没有证据支持，而且也违反了法律有关举证责任的规定。
被上诉人二审答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。二审除查明原审事实以外，还查明以下事实：
一、经上诉人申请，本院向广州市机动车维修与驾驶员培训行业管理处调取了以下材料：1、罗某驾驶证复印件、教练员证复印件、身份证复印件；2、广州市机动车驾驶培训教练转班申请表；3、罗某与被上诉人签订的《实操教员劳动合同》。上诉人认为根据上述材料可以反映罗某与被上诉人存在劳动关系。被上诉人认为，劳动合同仅因需要办理罗某的教练员上岗证才签订的。虽然罗某与被上诉人签订劳动合同，但教练车的占有、使用、收益是罗某，学员的招录、培训均由罗某进行，被上诉人从未向罗某支付过劳动报酬，罗某与被上诉人之间不存在用工关系。
二、经上诉人申请，本院向阳山县公安分局杜步派出所调取罗某死亡当天，该所向相关人员陈霞辉、王某、蔡某乙、刘某作的调查笔录。上诉人认为上述调查笔录与本案关联性不大。公安机关向被上诉人法定代表人作的调查笔录并没有在档案中反映。被上诉人认为上述调查笔录不足以反映罗某与被上诉人之间存在用工关系。
本院认为，关于罗某与被上诉人是否存在劳动关系的问题。劳动关系的建立体现在劳动者必须加入到用人单位的生产和工作中，成为该单位的一员，对内享受单位职工的权利，承担单位职工的义务。用人单位作为生产经营活动的管理者，在要求劳动者完成生产工作任务的同时，必须为劳动者完成约定的劳动任务而提供劳动条件。劳动条件包括生产场所、机器设备、劳动工具、劳动装置和安全卫生防护用品。本案中，罗某虽然是以被上诉人公司二十分部的员工名义从事驾驶培训业务，但是从被上诉人提供的证据看，无论是罗某工作期间的劳动条件，还是工作期间的劳动报酬支付，二十分部的经营管理均反映罗某与被上诉人均并不具备上述劳动关系的特征。此外，上诉人陈霞辉并非被上诉人的员工，陈霞辉却参与二十分部学员收费、安排教练工作及学员学习等重要工作。而且，在罗某死亡后，上诉人陈霞辉以其本人名义将原二十分部的学员转校到天东驾校处理二十分部的善后事宜。对此不符合常理的行为，陈霞辉一、二审均未出庭对其上述行为作出合理的解释，结合双方的陈述及被上诉人提交的证据，本院采纳被上诉人的主张，确认罗某独立经营管理二十分部。二审中，上诉人申请调取了罗某与被上诉人签订的劳动合同，从劳动合同的内容看，合同没有劳动合同的期限这一重要条款，而且其他内容不详，约定含糊，不符合一般的劳动合同的内容。阳山县公安分局杜步派出所的调查笔录也不足以证明罗某与被上诉人之间存在劳动用工关系。被上诉人提供的一系列证据形成证据链，印证其主张，本院予以采信。上诉人上诉提供的证据不足以反驳回被上诉人的证据佐证其主张。原审法院根据当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，处理正确。上诉人的上诉主张依据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈霞辉、罗远鸣、罗碧盈共同负担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 魏 巍
代理
审判员 何润楹
二〇一五年七月三十日
书 记 员 黄雅媛 微信公众号“”