江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）萍民一终字第157号上诉人（原审原告）许小艳。上诉人（原审原告）曾丽。上诉人（原审原告）曾瑶。三上诉人共同委托代理人李强勇，江西振武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏华能建设工程集团有限公司。法定代表人宋小华，董事长。委托代理人王嘉瑜，江苏常明律师事务所律师。
上诉人许小艳、曾丽、曾瑶因与被上诉人江苏华能建设工程集团有限公司（以下简称江苏华能公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2015）栗民一初字第9号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许小艳、曾丽、曾瑶的委托代理人李强勇、被上诉人江苏华能公司的委托代理人王嘉瑜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审判决认定，江苏华能公司与印山台水泥公司签订10MW余热发电设备安装工程施工合同，由江苏华能公司承建印山台水泥公司5000T／D熟料水泥生产线二期工程10MW余热发电安装工程。工程范围包括：1、AQC窑头锅炉1台；2、SP窑尾锅炉1台；3、10MW汽轮发电机组；4、化学水处理及给水系统；5、中央控制室；6、电气、仪表、照明系统；7、循环水系统（含冷却机塔本体安装）；8、室外管网系统；9、电站至总降的主电缆及通讯电缆敷设；10、行车（含钢梁及钢轨制安）；11、高效尘降室及AQC、SP锅炉进、处管道制安。2013年10月25日，江苏华能公司与潘培南签订劳务分包合同（实质该分包合同中的工程是潘培南、陈春建、曾友明三人共同承包，三人推选潘培南作为代表签订分包合同），江苏华能公司将其承建印山台水泥公司的上述工程中的5000立方余热发电筑炉保温安装工程分包给潘培南、陈春建及曾友明三人，三人的施工范围为余热发电所有保温（7800㎡，单价60元／㎡）筑炉（120吨，单价450元／吨），即窑头保温、窑尾保温、管道保温，劳务总价暂定为512000元，以实际工程量结算。此外，分包合同还对双方的权利义务做了其他约定，分包合同签订后，潘培南、陈春建、曾友明分别负责窑头保温、窑尾保温及管道保温，三人再各自雇请员工进行施工，三人在各自的分工范围内独自施工并独自管理自己雇请的员工，包括为自己雇请的员工发放生活费、工资等，潘培南、陈春建、曾友明三人各自对自己负责，无节假日安排。此外，三人按各自的工程量从江苏华能公司在印山台水泥公司的项目负责人曾晓斌处结算施工款。2013年12月6日，曾友明在施工过程中摔倒受伤，经抢救无效于2013年12月9日死亡。曾友明死亡后，其弟弟曾放明从曾晓斌处领取10万元的施工款用于支付曾友明雇请员工的工资，此外，曾晓斌又另行支付10万元给曾友明的家属用于处理其死亡后的善后事宜，该10万元的经手人亦为曾放明。曾友明死亡后，该项工程由潘培南、陈春建雇请员工继续施工，2014年年底工程完工并经验收后，江苏华能公司与潘培南、陈春建结算完施工款，并依照分包合同扣留5%的质保金。另查明，潘培南、陈春建、曾友明均无相应的分包资质。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。在劳动关系中，一方面，用人单位和劳动者均应符合法律法规规定的主体资格，另一方面，用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，并从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。本案江苏华能公司与曾友明虽然都符合法律法规规定的主体资格，但曾友明在施工过程中并不受江苏华能公司的监督管理；曾友明从事的工作也不是江苏华能公司安排的，而是潘培南、陈春建、曾友明三人从江苏华能公司处承包而来的，三人再按照各自的分工雇请员工进行施工；江苏华能公司依照三人的工程量分次为三人结算施工款，而不是依法并按照既定的期限为三人发放工资。许小艳等三人提供的证据均不能直接反映曾友明与江苏华能公司之间存在劳动关系。对许小艳等三人的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告许小艳、曾丽、曾瑶的诉讼请求。本案诉讼费10元，由许小艳、曾丽、曾瑶共同承担。一审判决宣判后，上诉人许小艳、曾丽、曾瑶不服，向本院提出上诉称：请求撤销原审判决并确认上诉人亲属曾友明与被上诉人之间存在劳动关系，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由如下：
一、上诉人亲属曾友明与被上诉人之间存在直接的劳动关系。上诉人认为证人潘培南、陈春建包括曾友明均无相应的分包资质，即使有劳务分包合同也是无效的，且其与本案有利害关系，证言效力不能认定。
二、曾友明是按照被上诉人的要求进行施工，接受被上诉人的管理，在被上诉人处领取工资，被上诉人为其缴纳了保险，曾友明自己也参与劳动，通过上述事实应认定曾友明与被上诉人之间存在劳动关系。另外根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在本案中曾友明自己也与民工一起参与劳动，属于上面提到的劳动者。由此可以认定曾友明与被上诉人之间存在劳动关系。综上，原审认定事实不清致适用法律不当、处理不公，请求二审法院公正裁决。
被上诉人江苏华能公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
一、一审中证人潘培南、陈春建均出庭作证，且向法院提供了分包合同，筑炉保温工程计价单等证据证明双方之间不存在劳动关系。我方提供的证据充分，一审法院认定的事实合法有据，即便分包合同无效也不影响二者关系的认定。
二、潘培南、陈春建、曾友明合意共同承接了印山台水泥公司筑炉保温安装工程，三人分别负责窑头、窑尾及管道的保温工程，结算方式是按照实际工程量结算，三人在各自施工范围施工，自行雇请并管理员工，各自发放员工工资，管道保温属于曾友明独立经营的业务，华能公司与曾友明不存在控制支配关系。
三、华能公司将保温工程分包给潘培南、陈春建、曾友明三人施工，其具体如何施工并不受华能公司控制，所以曾友明是否参与施工不影响双方之间的法律关系。
四、上诉人上诉所依据的法律规定是错误的，关于确立劳动关系有关事项的通知第四条，并不是认定劳动关系的规定，当然本案也不属于该条的调整范围。最高人民法院全国民事审判工作纪要第59条里明确该种情形属于不应当认定劳动关系的情形。综上，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。在二审指定的举证期限内，本案当事人均未提供新的证据。双方当事人仍以向原审法院提交的证据证明自己的主张并坚持原审中对其他证据的质证意见。二审以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审
经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以认定。
本院认为，本案系确认劳动关系纠纷，双方当事人的争议焦点为上诉人许小艳、曾丽、曾瑶的近亲属曾友明与被上诉人江苏华能公司之间是否存在劳动关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，劳动关系的成立应具备以下条件：
一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
二、用人单位依法制定的劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人许小艳、曾丽、曾瑶的近亲属曾友明与被上诉人江苏华能公司符合建立劳动关系的主体资格，但曾友明从事的工作并非被上诉人江苏华能公司所安排，而是潘培南、陈春建、曾友明三人从被上诉人处承包而来的。一审中被上诉人提供了劳务分包合同、筑炉保温工程量确认单、筑炉保温工程计价单，并申请潘培南、陈春建出庭作证说明了该事实。上诉人上诉提出潘培南、陈春建与本案有利害关系，两证人的证言效力不能认定。
本院认为，结合本院（2014）萍民一终字第252号案件中许小艳的委托代理人曾新明（系曾友明之弟）在庭审中的陈述：“死者（曾友明）也是一个小小的包工头，是另外一个姓潘的签的，实际上就是几个人在一起做。”“是包一个工程多少钱，不是领工资的形式。”【详见（2014）萍民一终字第252号卷宗正卷第35-36页】，与潘培南、陈春建在本案一审出庭作证所陈述的三人一起从被上诉人项目部处承包了保温工程，由潘培南作为代表签订分包合同，按实际工程量结算工程款的事实相互印证，再结合劳务分包合同等书面证据，本院对上述事实予以认定。至于三人分包后如何分工、如何雇请员工、如何领取工程款等事实，不属于本案确认劳动关系的审理范围，本院不予审查。曾友明在施工过程中并不受被上诉人江苏华能公司的监督管理，所从事的工作也不是被上诉人所安排，被上诉人依照工程量为三人结算工程款，而不是依法并按照既定的期限为三人发放工资，上诉人提供的证据亦不能直接反映曾友明与被上诉人之间存在劳动关系，故曾友明与被上诉人之间不存在法律意义上的劳动关系。至于上诉人上诉提出：“根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：‘建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。’在本案中曾友明自己也与民工一起参与劳动，属于上面提到的劳动者，由此可以认定曾友明与被上诉人之间存在劳动关系”。
本院认为，曾友明在本案中属于上述规定中“不具备用工主体的组织或自然人”，而非“该组织或自然人招用的劳动者”，本案不属于该规定调整的范围。对于上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，上诉人许小艳、曾丽、曾瑶的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人许小艳、曾丽、曾瑶共同承担。本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 袁进平
代理
审判员 邓 寒
二〇一五年七月三十日代
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