云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民一终字第251号上诉人（原审原告）段文全，男，1962年6月14日出生。特别授权诉讼代理人李艳莉，云南华度律师事务所律师。上诉人（原审被告）云南通耀水电工程有限公司。住所地：昆明市世纪城元春苑*幢*单元***号。法定代表人张敏，总经理。特别授权诉讼代理人赵玉倩、赵玉华，均系云南方中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）石林彝族自治县水务局。住所地：石林彝族自治县鹿阜街道办事处龙泉路**号。法定代表人段正平，局长。特别授权诉讼代理人岳劲松，男，彝族，1972年1月10日出生。原审第三人韦增梅，女，1965年5月14日出生。特别授权诉讼代理人崇徐，云南多思律师事务所律师。上诉人段文全、云南通耀水电工程有限公司（以下简称“通耀公司”）因与被上诉人石林彝族自治县水务局、原审第三人韦增梅建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2014）石民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报批准延长审理期限，现已审理终结。原审法院确认的案件事实为：2011年5月1日，被告通耀公司与石林县小屯水库除险加固工程建设管理局签订《石林县小屯水库除险加固工程施工合同》，发包人为工程管理局，承包人为被告通耀公司。该合同约定采用固定单价发包，合同价为4302121.53元。根据合同项目开工令确定，涉案项目的实际开工时间为2011年5月24日。2011年7月11日，被告通耀公司与第三人韦增梅签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定合同包干价承包，包干价430万元，付款方式为：乙方（第三人韦增梅）与甲方（被告通耀公司）与业主方签订合同的结算方式进行结算及质量保证金、安全质量保证金等扣留方式。2011年5月9日，原告以其名义向石林县财政局支付了工程履约保证金43万元。被告通耀公司于2011年5月10日向原告出具了法人授权委托书，授权具体事项为：原告为被告通耀公司的代理人，以被告通耀公司的名义办理通耀公司石林县小屯水库工程项目部临时账户的开户手续。2011年5月21日，原告与第三人韦增梅签订《石林县小屯水库除险加固工程承包责任协议书》，协议载明：原告与第三人共同承包石林县小屯水库除险加固工程，并与被告通耀公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，现该协议约定由原告全权负责，独立核算，自负盈亏并承担施工中的全部责任；由原告全面履行原告和第三人与被告通耀公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，并对双方的其他权利、义务进行了约定。2012年11月19日，施工单位（被告通耀公司）出具了《石林县小屯水库除险加固工程结算书》，确定的结算款项为3693636.85元。2012年12月7日，被告通耀公司，第三人韦增梅及原告段文全签章和签字确认了《石林县小屯水库除险加固工程工程款结算金额及工程款拨付确认书》，确定石林县小屯水库除险加固工程初步结算金额为3693636.85元，最终结算金额以审计结果为准。2013年3月20日，建设单位石林县小屯水库除险加固工程建设管理局，监理单位昆明市新兴水利水电工程建设监理有限公司及施工单位被告通耀公司共同出具了《石林县小屯水库除险加固工程竣工结算书》，2013年5月31日，石林县小屯水库除险加固工程竣工验收委员会出具了《小屯水库除险加固工程竣工验收鉴定书》。诉讼过程中，2014年9月2日，原告、被告通耀公司及第三人韦增梅进行对账共同确认：临时账户（原告段文全）收到的款项为97.96万元，第三人韦增梅收到的款项为108.8万元，被告通耀公司代发的部分为991033.20元，税金为81396.00元，扣除履约保证金21.5万元及供电局的变压器押金4.4万元，通耀公司实际支付工程款2881002.20元。另查明，作为《石林县小屯水库除险加固工程施工合同》发包人的石林县小屯水库除险加固工程建设管理局系被告水务局管理涉案项目工程成立的临时机构。现原告诉至法院，请求判令：二被告连带共同支付原告工程款2141929.80元，及支付该笔工程款自起诉之日起至被告支付原告工程款之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。原审法院认为，关于原告诉讼主体资格问题。本案中，《建设工程施工劳务分包合同》虽系被告通耀公司与第三人韦增梅签订，但从被告通耀公司向原告开具法人授权委托书，由原告完全掌握项目部的临时账户及第三人与原告签订的《石林县小屯水库除险加固工程承包责任书》来看，可以确认《建设工程施工劳务分包合同》的实际履行人为原告，原告为该分包合同的相对人。关于《建设工程施工劳务分包合同》效力的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，原告与被告通耀公司之间履行的《建设工程施工劳务分包合同》，名为劳务分包合同，实为被告通耀公司将涉案项目工程分包给原告进行施工，原告作为实际施工人不具有施工资质，《建设工程施工劳务分包合同》因违反了法律的强制性规定而无效。关于被告尚欠原告工程款的数额及欠付的工程款应由谁承担的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，首先，本案中的涉案工程已经竣工验收合格且已经结算，虽然原告与被告通耀公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定合同包干价430万元，但在2012年12月7日，原告与被告通耀公司及第三人三方共同签字和签章确认了工程初步的结算金额为3693636.85元，该结算金额视为三方对《建设工程施工劳务分包合同》约定合同包干价变更，对原告与被告通耀公司具有约束力，原审法院确认涉案工程的结算金额为3693636.85元。其次，根据2014年9月2日原告、被告通耀公司及第三人共同对账确认，及原告诉状中陈述的事实，被告通耀公司支付原告的款项为：2011年6月20日拨款给原告的43万元，2011年9月29日拨款给原告54.96万元，2012年拨款68.8万元，代发的工资及材料款991033.20元，垫付的税金为81369.00元，通耀公司共支付原告工程款为2658633.20元。对于原告以其名义向石林财政局县交纳的履约保证金43万元，原审法院认为该履约保证金实际应为被告通耀公司交纳，至于原告与被告通耀公司之间存在的其他法律关系，原告另行主张。对于原告向石林县供电有限公司交纳的变压器压机4.4万元，因该押金退回被告通耀公司，由被告通耀公司支付原告。最后，涉案工程的结算金额为3693636.85元，扣除10%质量保留金369363.69元，应付工程款总额为3324273.16元（3693636.85元－369363.69元），该扣除的质量保留金，待工程过了约定的质保期后，由原告另行主张。尚欠原告的工程款为3324273.16元＋44000.00元（变压器押金）-2658633.2元（已付款项）=709639.96元。石林县小屯水库除险加固工程建设管理局系被告石林彝族自治县水务局管理涉案项目工程成立的临时机构，被告水务局应为涉案工程项目发包主体，被告水务局只在欠付工程价款范围内对实际施工人原告承担责任，根据审计报告及工程结算书，可以确认被告水务局已经支付完毕涉案工程的全部款项，故对原告要求被告水务局支付工程款项的诉讼主张，原审法院不予支持。原审法院确认对欠付原告的工程款709639.96元由被告通耀公司承担支付责任。关于利息的支付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，对于原告主张的利息，原审法院确认由被告通耀公司承担自2014年1月27日起至原审判决确定的履行期限届满之日止，以709639.96元为基数按照中国人民银行同期贷款年利率的5.6%计算支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条、第十七条之规定，
判决如下：“一、由被告云南通耀水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告段文全工程款709639.96元，并支付原告段文全利息（自2014年1月27日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以709639.96元为基数按照中国人民银行同期贷款年利率的5.6%计算）。
二、驳回原告段文全对被告石林彝族自治县水务局的诉讼请求。”本案案件受理费23935元，由原告段文全负担15935元，由被告云南通耀水电工程有限公司负担8000元。原审判决宣判后，段文全、通耀公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人段文全上诉称：
一、原审判决认定总工程款为3693636.85元属于认定事实不清。《石林县小屯水库除险加固工程工程款结算金额及工程款拨付确认书》中明确的3693636.85元仅为初步结算金额，且上诉人未参与审计报告，对上诉人不产生效力，上诉人依据被上诉人交付的图纸完成了全部工程量，并已验收合格，故应按照上诉人与通耀公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定的包干价430万元作为确认工程款的依据。
二、原审判决未认定上诉人施工的新增防渗墙工程，属于认定事实不清。涉案水库只设计了一层防渗墙，设计内的防渗墙上诉人在2011年11月已完成并已验收，2012年因工程需要新增防渗墙5槽段，上诉人已经举证证实新增防渗墙的材料已被通耀公司收取，根据《民诉证据若干规定》第75条的规定应当认定上诉人施工了新增防渗墙工程。
三、本案涉案工程已于2013年5月31日竣工验收交付水库管理单位，依据合同约定质保期为一年，故质量保证金应当退还给上诉人。
四、上诉人为该涉案工程交纳的履约保证金与本案有直接联系，应一并退还上诉人。综上，请求判令：
一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2014）石民初字第137号民事判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；
二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
上诉人通耀公司答辩称：我方的答辩意见与我方上诉状的意见一致，另补充：1、对于段文全就新增防渗墙工程提出的异议，根据原审中各方当事人的举证，段文全并不能证实其所主张的防渗墙新增工程量。2、2012年11月19日的结算系经段文全签字认可，双方已经结算，结算后不存在新增的防渗墙工程量，段文全的上诉无事实和法律依据。3、段文全施工工程的质保期1年已经期满，对于质保金应当由石林县水务局退还。4、对于保证金的问题，原审判决对结算已经做出相应认定，应当根据原审的证据进行认定，段文全认为工程宽结算仅为初步结算，但双方约定的是以审计报告的审定价格为准，审计报告的审定价格是3658524.8元，故原审判决对涉案工程款的认定有误，应认定工程款为3658524.8元。
被上诉人石林彝族自治县水务局答辩称：我方通过公开招投标与通耀公司确定合同关系，该合同已经履行完毕。我方按照合同条款约定支付工程款，现在仅剩余质保金43万元仍在我方账户未支付，质保金本应在2014年7月左右支付，但因为涉及本案诉讼故我方尚未支付该质保金，我方同意按照合同的约定支付质保金。原审第三人韦增梅陈述称：涉案工程是我方与段文全从通耀公司处承包的，之后我方与段文全约定由段文全单独施工并自负盈亏，段文全在施工中未按原计划施工完成涉案工程，特别是水上工程遗留未做，最终由我方垫资几十万元施工完成。段文全与通耀公司进行了结算，其结算金额及盈亏与我方均无任何关系。因我方与段文全共同从通耀公司承包涉案工程，我方在段文全资金不足的情况下垫资协助段文全完工，我方根据承包合同协助段文全与通耀公司间的协调工作。我方在本案不应当负任何责任。
上诉人通耀公司上诉称：
一、原审判决认定事实不清。1、原审判决认定通耀公司已付工程款为2658633元属于认定事实错误。本案中，段文全及韦增梅均系合同的相对人，因此两人领取的工程款均应当认定为已支付工程款，本案庭审中经共同对账确认通耀公司已支付工程款为3340022元，该款项包括已退回的21.5万元的履约保证金以及4.4万元的变压器押金。2、根据通耀公司、段文全及韦增梅于2012年12月7日在《石林县小屯水库除险加固工程工程款结算金额及工程款拨付确认书》的确认，涉案工程初步结算金额为3693636.85元，最终结果以审计结果为准，但根据石林彝族自治县审计局出具的审计报告，涉案工程存在0.21%的审减率，因此涉案工程扣除审减金额后的审定金额为3658524.8元。3、原审判决认定通耀公司应付工程款的金额认定事实错误、计算错误。本案涉案工程结算价为3658524.8元，在扣除10%质保金及段文全应承担税款、减去已支付工程款后，通耀公司应付工程款为仅为158674.56元。
二、通耀公司应付工程款的利息计算应当自段文全起诉之日开始计算，并应当按照158674.56元为本金计算利息。综上，请求判令：
一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2014）石民初字第137号民事判决；
二、改判上诉人仅需支付被上诉人工程款158674.56元；
三、被上诉人段文全承担本案全部诉讼费。
上诉人段文全答辩称：我方仅收到通耀公司支付的工程款96万余元以及其垫付的2笔工程款，除此之外我方未收到涉案工程的任何费用。合同约定的工程价款是430万元，审计报告结算的价款未经我方参与结算，也未经我方签字确认，原审已经查明审计结算项目中存在错误，如两道防渗墙仅结算了一道防渗墙的工程量，故该审计结果不应作为本案结算的依据。履约保证金、变压器押金均为我方向水务局及电力公司垫付的款项，不应计入通耀公司、水务局应当支付我方的工程款中。我方为本案工程的实际施工人，韦增梅仅为本案涉案合同的经办人，韦增梅不是我方与通耀公司的合同的相对人。
被上诉人石林彝族自治县水务局答辩称：我方对本案涉案工程的管理是规范的，流程是完整的，完全符合工程管理的要求，对于本案工程的审计结论我方是认可的。我方与通耀公司履行涉案合同形成了相应的合同及资料，我方认可相应的的合同及资料。变压器押金4.4万元是通耀公司的施工方自己办理的变压器押金手续，将来由电力公司退还施工方即可，合同履约保证金我方已经全部退还给通耀公司，仅剩余工程质保金因本案诉讼仍在我方账户未支付。原审第三人韦增梅陈述称：4.4万元变压器押金已经由通耀公司退还给段文全。段文全未完成本案合同的全部施工内容，段文全应施工的部分合同内容是其他人施工完成的，因此产生相应费用。原审适用法律错误，段文全、韦增梅与通耀公司签订合同，段文全也是依据该合同主张本案权利，但是水务局审计的合同价款与通耀公司原合同价款是不一致的，原审判决按照实际施工量采信结算价款是错误的。段文全未完成的工程由我方垫资完成，如填土等工程是我方完成，但结账是直接结给段文全，对此我方有异议。段文全未施工完成全部工程，遗留水上工程未完成，但其现在要求取得全部工程的工程款，对此我方有异议。二审中，上诉人通耀公司向本院提交以下新的证据材料：第一组：《石林县小屯水库除险加固工程完工证明书》，证明：石林县小屯水库除险加固工程情况、新增工程部分名称及完工时间、验收时间。第二组：1、石林县小屯水库除险加固工程段文全完成工程的初步结算金额、报审计金额及审定金额的情况说明；2、业主方核减金额统计表，两证据证明：段文全与通耀公司的初步结算价为3693636.85元，业主方核减后报送审计的送审价为3668621.46，业主方核减的部分的名称和金额。经质证，上诉人段文全对第一组的真实性予以认可，不认可证明内容，并认为该证据中除险加固工程主体外的新增工程与本案无关联性；对第二组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为证据系通耀公司单方形成，结算未经段文全及韦增梅参与，证据未经段文全认可也没有工程签证单予以印证。被上诉人石林彝族自治县水务局认为上述证据与其无关，不予质证。原审第三人韦增梅对第一组证据的真实性予以认可，不认可关联性，并认为新增工程系韦增梅领取工程款，与本案无关；对第二组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为与本案无关。
本院认为，上诉人通耀公司提交的第一组证据有原件予以核对且段文全、韦增梅对该证据的真实性均予以认可，本院对该组证据的真实性予以确认；第二组证据因系通耀公司单方制作且并无其他证据予以印证，本院不予采信。二审中，上诉人段文全及被上诉人石林彝族自治县水务局、原审三人韦增梅均未向本院提交新的证据材料。经审理，
本院查明的本案法律事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。另确认：
一、2013年5月30日，石林彝族自治县审计局出具石审报（2013）24号《审计报告》，对石林彝族自治县小屯水库除险加固工程竣工决算和绩效情况进行审计。
二、二审中，石林彝族自治县水务局及通耀公司共同确认：涉案工程的质保期已于2014年5月31日届满，石林彝族自治县水务局尚未支付通耀公司涉案工程的质保金，即工程款总额的10%。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：
一、通耀公司尚应向段文全支付多少工程款？欠付工程款的利息如何计算？三、石林彝族自治县水务局应否向段文全承担支付工程款的连带责任？
本院认为：对于争议焦点一，段文全、韦增梅与通耀公司于2011年7月11日签订的《建设工程施工劳务分包合同》因涉案工程的实际施工人段文全、韦增梅不具有相应的施工资质，违反了我国法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，该合同为无效合同。因涉案工程已竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，涉案工程的承包人段文全请求参照《建设工程施工劳务分包合同》的约定支付工程价款，应予支持。首先，对于涉案工程的应付工程款数额及欠付工程款数额的问题，根据段文全、韦增梅与通耀公司三方于2012年12月7日签订的《石林县小屯水库除险加固工程工程款结算金额及工程款拨付确认书》，涉案工程初步结算金额为3693636.85元，虽该确认书同时载明以审计报告为准，但石林彝族自治县审计局就涉案工程出具的石审报（2013）24号《审计报告》中，并未明确段文全所承包部分工程的审计金额，即根据该《审计报告》无法明确段文全所承包涉案工程的结算价，故涉案工程的结算金额应为3693636.85元，原审判决对此认定无误，本院予以确认。根据本案查明事实，通耀公司已就本案涉案工程向段文全支付工程款979600元，代段文全支付工资及材料款991033.2元，代付税金81396元，通耀公司就本案涉案工程向韦增梅支付工程款829000元（1088000元-215000元-44000元），故涉案工程质保期届满后，通耀公司尚应向段文全支付工程款812607.65元（3693636.85元-979600元-991033.2元-81396元-829000元）。其次，对于欠付工程款的利息计算问题，根据《建设工程施工劳务分包合同》第六条及《石林县小屯水库除险加固工程施工合同》第17.3的约定，通耀公司应在审计部门审计后支付90%的工程款，并应于2014年5月31日质保期届满后向段文全支付质保金即剩余10%工程款，但通耀公司至今尚未支付剩余工程款443243.96元及质保金369363.69元，应当向段文全支付相应的利息损失，故本院确认通耀公司应向段文全支付工程款443243.96元自2013年6月30日起至款项付清之日止的同期银行贷款利息，质保金369363.69元自2014年6月1日起至款项付清之日止的同期银行贷款利息。另，对于通耀公司尚未退还段文全的履约保证金215000元，因段文全原审诉请的工程款金额中已包含该笔履约保证金，通耀公司在本案审理中亦认可尚有215000元履约保证金未退还段文全并表示愿意退还该笔履约保证金，故本院对段文全请求退还履约保证金请求中215000元部分的主张予以支持。对于争议焦点二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据本案查明事实，本案涉案工程质保期届满后，石林彝族自治县水务局应向承包人支付质保金即剩余10%工程款369363.69元，但石林彝族自治县水务局至今尚未支付，故其应在欠付工程价款范围对本案涉案工程实际施工人段文全承担连带支付的责任并承担相应的利息。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。综上，上诉人段文全及上诉人通耀公司的上诉理由均为部分成立，对其成立的部分本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，导致处理结果不当，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2014）石民初字第137号民事判决。
二、上诉人云南通耀水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人段文全工程款人民币812607.65元，并支付相应利息（以本金443243.96元自2013年6月30日起至款项付清之日止按银行同期同类贷款利率计算，以本金369363.69元自2014年6月1日起至款项付清之日止按银行同期同类贷款利率计算），被上诉人石林彝族自治县水务局对上述369363.69元工程款及利息承担连带支付责任。
三、上诉人云南通耀水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人段文全履约保证金人民币215000元。
四、驳回上诉人段文全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费人民币23935元，二审案件受理费人民币23935元，合计人民币47870元，由上诉人段文全承担人民币24904元，由上诉人云南通耀水电工程有限公司承担人民币22966元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。
审 判 长 赵慧忠
审 判 员 汪 佳
代理
审判员 黄金成
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 仝倩华 来自：