上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四（商）终字第1003号上诉人（原审被告）中天建设集团有限公司。法定代表人＊＊＊，董事长。委托代理人＊＊＊。委托代理人＊＊＊。被上诉人（原审原告）上海正富实业有限公司。法定代表人茅一萍，执行董事。委托代理人＊＊。
上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）为与被上诉人上海正富实业有限公司（以下简称正富公司）租赁合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月1日公开开庭进行审理。上诉人中天公司的委托代理人＊＊＊、被上诉人正富公司的委托代理人＊＊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：正富公司（乙方）与中天公司（甲方）于2011年11月24日签订《建筑施工物资租赁合同》，主要内容为：租赁期限自2011年5月1日至2011年12月31日，租赁天数按实际发生计算；因工程需要延长租期，应在合同届满前30日内重新签订合同；甲方按月向乙方支付租金，每次付款前，乙方应提供国家统一完税发票；钢管每米日租金人民币0.011元、扣件每只日租金0.006元、套管每只日租金0.006元、U托每只日租金0.05元；钢管按每吨260米，扣件按每吨1，000只计算；运费往返两次共计80元每吨，由甲方承担；甲方应在租期届满后返还全部租赁物，并在15日内结清全部租金；赔偿标准按市场价；乙方收取甲方押金5万元，租赁期满，甲方返还租赁物后，押金退还甲方；甲方应对租赁物妥善保管，退还时双方检查验收，如因保管不善造成损坏、丢失的，由甲方向乙方支付赔偿金；租赁期间租赁物的维修及费用由甲方负担；租赁期满租赁物的返还时间按工程进度实际发生情况定，但不晚于2011年12月31日；甲方不按时交纳租金，应向乙方偿付所欠租金每日万分之一的违约金，逾期不返还租赁物，应向乙方偿付0.15%的违约金。中天公司没有向正富公司支付合同约定的5万元押金。正富公司自2011年4月至同年10月陆续向中天公司提供钢管、扣件、套管、大U托等租赁物。中天公司陆续返还部分租赁物。正富公司发货用发货单，收货用收货单，由中天公司负责收发货人员签字确认。2011年10月20日，正富公司制作《租费单》与中天公司核对收、退租赁物及租金等情况。正富公司在《租费单》中列明收、退租赁物日期、名称、数量、租赁天数、日租金、已发生租金及运费、修理费等，总计费用1，325，169.92元，其中租金为1，056，807.52元。中天公司负责收发货的高文贵于2011年12月5日在《租费单》上注明“￥1，056，807.52元租费”并签字确认。2013年6月8日前，正富公司制作了一份《出租单位租费明细单》与中天公司核对租金及未还租赁物情况。正富公司列明了租金、运费等费用项目和金额，租金计算起止时间为2011年4月1日至2012年5月31日，并注明：1、截止2013年1月14日已付租费1，176，320元、未付租费1，545，555.69元；2、未返还租赁物钢管46，376.20米、扣件67，215只、套管1，452只、大U托19只；3、未返还租赁物在返还前继续按原合同执行。高文贵于2013年6月8日在《出租单位租费明细单》签字，中天公司的傅常德于同日在《出租单位租费明细单》批注“该付款项九月份支付”并签字，《出租单位租费明细单》上加盖中天公司项目部技术专用章。2013年12月31日前，正富公司又制作一份《出租单位租费明细单》与中天公司核对欠费及未还租赁物情况。《出租单位租费明细单》载明，欠费计算起止时间为2012年6月1日至2013年12月31日，欠费金额为572，352元。并注明：1、经承租方签字确认生效；2、截止2013年12月31日已付租费2，226，320元、未付租费1，067，907.69元；3、未返还租赁物钢管46，376.20米、扣件67，215只、套管1，452只、大U托19只；4、未返还租赁物在返还前继续按原合同执行。傅常德在《出租单位租费明细单》上签字并注明欠款572，352元扣除运费、修理费后应为547，873.48元，2013年12月31日欠款1，043，429.17元，《出租单位租费明细单》上加盖中天公司项目部技术专用章。2014年7月3日，傅常德在正富公司制作的2014年1月至5月每月租金的《租费单》上签字确认，五份《租费单》均加盖有中天公司项目部技术专用章。《租费单》载明2014年1月至5月每月租金分别为28，615.80元、25，846.53元、28，615.80元、27，692.71元、28，615.80元。按照《建筑施工物资租赁合同》相关约定计算，中天公司未返还的租赁物每日租金为923.08元，正富公司主张按每日923元计算欠租。正富公司主张傅常德是中天公司副总经理，中天公司对此不予认可，表示傅常德只是保修人员。正富公司、中天公司均确认，合同项下的租赁物系中天公司用于上海怡亚通临港供应链基地建设项目施工，该项目于2013年6月5日通过竣工验收并投入使用。在上海怡亚通临港供应链基地建设项目档案资料中，作为施工单位的中天公司在法律文件中有上述项目部技术专用章的使用记录，资料显示傅常德是该项目保修联系人。在本案审理过程中，中天公司于2015年2月2日将一车钢管载至正富公司仓库，表示要返还钢管，随车人员表示归还的钢管总量不到两车。正富公司当场拒绝接收，表示这些钢管不是其出租的钢管，而且钢管严重锈蚀不能使用，上面的扣件也已经无法卸下，并录像和拍照作为证据出示。中天公司对正富公司出示的照片、录像的真实性没有异议。原审庭审中：
一、中天公司对正富公司书面列表陈述的中天公司在2011年10月至2013年10月分八次共支付款项2，226，320元没有异议。
二、正富公司不认可中天公司在第二份《出租单位租费明细单》注明欠款572，352元中应扣除运费、修理费，实际欠款为547，873.48元的内容，认为合同约定运费、修理费应由中天公司承担。
三、正富公司表示，其出租的钢管和扣件都可以使用10年，正富公司出示数份日期为2011年1月20日的上海增值税专用发票，表示其向中天公司出租的钢管购买价是每吨4，880元，按合同关于钢管每吨260米的约定，中天公司应按每米18.77元赔偿；正富公司出示数份日期为2009年4月7日至4月29日的上海市商业统一发票，主张扣件按每只4.65元赔偿，发票金额有4.45元、4.47元、4.50元和4.65元。中天公司对发票的真实性予以认可，但不认可钢管每米18.77元、扣件每只4.65元的赔偿单价，表示目前市场价钢管每吨3，340元、扣件每只3.30元（中天公司在2015年2月7日书面表示根据2015年1月市场信息，钢管每吨约3，400元、扣件每只约3.50元），在此基础上还应按照10年使用年限打折计算。中天公司认可套管4，356元、大U托361元的赔偿金额。正富公司曾发《关于尽快支付租费的函》、《催款函》给中天公司进行催讨，但中天公司既未回复，也未履行付款义务。正富公司在2014年6月5日发出的《催款函》中告知中天公司拖欠租金1，207，294.31元，未返还租赁物钢管46，376.20米、扣件67，215只、套管1，452只、U托19只，表示如果中天公司不立即付清欠款、返还租赁物，正富公司将依法维权。2014年7月25日，正富公司向原审法院提起本次诉讼，请求判令：
一、正富公司、中天公司签订的《建筑施工物资租赁合同》解除；
二、中天公司给付正富公司欠付的租金1，409，451.06元（暂计至2015年1月5日，请求计算至租赁物全部归还之日）；
三、中天公司归还钢管46，376.20米、扣件67，215只、套管1，452只、大U托19只，如无法归还则按钢管870，445.60元（46，376.20米×18.77元／米）、扣件312，549.75元（67，215只×4.65元／只）、套管4，356元、大U托361元予以赔偿；
四、中天公司给付正富公司违约金157，960.36元（逾期付款违约金自应付日延后至次月1日起算，计算至2015年1月5日的金额为157，723.77元，逾期不返还租赁物违约金236.59元，合计157，960.36元）。原审法院认为，正富公司、中天公司签订的《建筑施工物资租赁合同》不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方具有法律约束力。在履行中，中天公司未按约定支付应付款项、返还租赁物，应承担相应的违约责任。正富公司制作的对账资料内容符合合同约定，中天公司相关人员签字并盖中天公司对外使用的项目部技术专用章，可视为中天公司作出的意思表示。中天公司在第二份《出租单位租费明细单》上注明欠款572，352元中应扣除运费、修理费，实际欠款为547，873.48元，正富公司对此不认可。根据合同关于运费、修理费由中天公司承担的约定，原审法院在此采信正富公司的主张。中天公司未按合同约定期限返还全部租赁物后，正富公司在《出租单位租费明细单》明确未返还租赁物在返还前继续按原合同执行，中天公司对此予以确认。据此，依法应认定原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。中天公司关于双方的合同因约定的期限届满已经终止的辩称不成立。正富公司向中天公司主张租金具有事实与法律依据，但中天公司在2015年2月2日以其行为表明其已经不能返还尚未返还的租赁物，故租金应当计算到2015年2月2日。中天公司应付租金金额为1，435，275.33元。中天公司对不能返还的租赁物，应当予以赔偿。中天公司关于按照使用年限打折计算赔偿金的主张合理合法，原审法院予以采纳。关于赔偿金额，在没有相反证据的情形下，原审法院认定，正富公司出示的2011年1月20日的钢管发票，能证明其出租钢管的买入时间和价格；正富公司出示2009年4月的扣件发票，能反映其出租的扣件为2009年4月购买，价格则取平均数定为4.50元为妥。正富公司表示，其出租的钢管和扣件使用年限为10年，故原审法院对中天公司关于按照10年使用年限打折的主张，予以采纳。据此，原审法院认为赔偿钢管每米按11.26元（18.77元×60%），扣件每只按1.80元（4.50元×40%）为妥。中天公司对正富公司主张的赔偿套管4，356元、大U托361元予以确认，原审法院对此予以认定。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条的规定，
判决如下：
一、正富公司与中天公司于2011年11月24日签订的《建筑施工物资租赁合同》于判决生效之日起解除；
二、中天公司于判决生效之日起十日内支付正富公司租金1，435，275.33元；
三、中天公司于判决生效之日起十日内赔偿正富公司损失647，900.01元；
四、中天公司于判决生效之日起十日内支付正富公司违约金157，960.36元；
五、驳回正富公司其余诉讼请求。一审案件受理费17，130.78元，诉讼保全费5，000元，合计22，130.78元，由正富公司负担4，129元，中天公司负担18，001.78元。原审判决后，中天公司不服，向本院提起上诉称，一、正富公司在起诉时就要求中天公司赔偿租赁物资，故租金应计算至起诉之日止。
二、根据双方合同的约定，赔偿租赁物资应按市场价进行折旧赔偿，也就是按2015年6月最新市场价即每吨2，265元打六折计算，原审法院按正富公司提供的购置发票的价格为依据计算赔偿金额缺乏依据。
三、因为考虑到钢管的运费，双方才在合同的其他费用条款中约定钢管按每吨260米计算，但根据合同约定，正富公司交付的钢管壁厚不低于2.8，且中天公司在使用过程中必然会发生损耗，即使全部按照壁厚2.8计算，计算出的钢管数量也比正富公司提出的赔偿数量小，故原审法院对钢管数量认定不清。
四、根据双方合同的约定，每次付款前正富公司应先提供完税发票，否则中天公司有权拒绝付款。因此对于违约金的计算日期应当从正富公司交付发票后的日期开始计算。综上，中天公司上诉请求撤销原审判决第二至第四项，依法改判租金计算至2014年7月25日，赔偿钢管单价按每吨2，265元打六折计算，违约金的起算时间为正富公司交付发票时起算，并要求二审法院对钢管数量重新认定。正富公司答辩认为，一、其提起诉讼后，曾于2015年1月5日变更过诉请，当时的诉请为要求中天公司归还租赁物资，并要求其支付该些物资至实际归还日止的实际使用费。中天公司无法归还就应折价赔偿，中天公司的上诉请求没有事实依据。
二、按照合同约定，对于无法归还的租赁物资应以市场价计算赔偿金额，原审法院判决的依据是中天公司在原审中提出的方案，中天公司现推翻其原审提出的方案是缺乏依据的。且按合同约定是以市场价计算，从未约定以市场价打折赔偿，原审判决公平合理，亦符合相关规定。
三、双方对于钢管的数量均有签字盖章确认的，且中天公司并未在原审中就钢管数量提出过异议，中天公司在二审中提出不同的计算方式，正富公司不予认可。
四、正富公司主张从中天公司欠付租金之日起计算违约金是符合法律和合同约定的。综上，正富公司请求驳回中天公司的上诉，维持原判。中天公司在二审中提交2015年6月钢管的市场信息价及发票，以证明钢管的市场价及违约金的起算时间。正富公司质证认为，中天公司的证据不属于二审新证据，亦不认可该些证据的真实性。
本院认为，中天公司提供的证据均不符合二审新证据的要件，本院不作为二审新证据。正富公司在二审审理期间并未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明的事实均属实，本院予以确认。
本院认为，涉案《建筑施工物资租赁合同》合法有效，各方当事人应依约履行。鉴于双方对于原审判决解除该合同，均予认可，本院依法予以维持。本案二审的争议在于：租赁钢管数量、租金、未归还租赁物赔偿的计算方式及违约金起算时间。关于租赁钢管数量的问题。中天公司主张按钢管壁厚2.8为标准计算，钢管数量应以每吨320米计算。
本院认为，《建筑施工物资租赁合同》约定的租金计算单位为米，且在合同中明确约定钢管按每吨260米计算，正富公司以双方确认的租赁钢管米数除以260计算钢管吨数，有合同依据。关于钢管壁厚的问题，合同中确曾约定正富公司向中天公司提供的钢管规格为壁厚不低于2.8。从约定来看，2.8仅是租赁钢管壁厚的最小值，且中天公司亦未提供证据证明正富公司提供的钢管壁厚仅为2.8，故中天公司的此项上诉主张，本院不予采信。关于租金的计算问题。本院注意到，正富公司于2014年7月25日提起诉讼时要求中天公司支付欠付租金及归还租赁物资，在2015年1月5日又将诉请变更为计算至租赁物全部返还之日的租金及返还租赁物，如无法返还则赔偿，由此可见，正富公司诉请的租金金额为计算至租赁物全部返还之日。鉴于中天公司至今未返还租赁物，且双方在2015年2月2日亦未就租赁物返还达成一致意见，故原审法院以2015年2月2日作为计算租金的截止日并无不当，本院依法予以维持。关于未归还租赁物赔偿的计算方式问题。《建筑施工物资租赁合同》中明确约定钢管赔偿标准为市场价，由于原审以2015年2月2日为计算租金截止日，故可根据中天公司提供的2015年1月市场价每吨3，340元计算赔偿金额，现原审法院以每吨4，880元的60%即每吨2，928元计算赔偿金额已低于2015年1月的市场价，鉴于正富公司并未对此提出异议，故本院依法予以维持。中天公司提出应以2015年6月份的市场价折旧赔偿，缺乏合同依据，本院不予采信。关于违约金起算时间的问题。《建筑施工物资租赁合同》约定中天公司应按月支付租金，如不按时交纳租金的，应向正富公司支付违约金，故正富公司依约向中天公司主张违约金及相应的计算方式是符合合同约定的，本院依法予以维持。至于中天公司主张因正富公司未向其开具发票故其有权拒付租金，故违约金应从正富公司开具发票日起算的主张，虽然《建筑施工物资租赁合同》确实就正富公司未开具发票，中天公司有权拒付货款有过约定，但合同中同时对中天公司应按月支付租金否则应支付违约金亦有约定。
本院认为，就《建筑施工物资租赁合同》项下的权利义务而言，中天公司向正富公司支付租金是中天公司的主合同义务，而开具发票是正富公司须履行的从合同义务，中天公司不能以正富公司应开具发票的从合同义务来对抗其应履行的主合同义务。更何况，在庭审中正富公司一再表示其愿意开具发票，但其开具发票的前提是中天公司必须明确承诺付款，但从现有证据来看，正富公司在诉前曾多次催款，正是由于中天公司对于双方间的租金、钢管返还等诸多问题提出异议从而涉讼，而根据现已认定的相关事实，中天公司的上述诸多争议均缺乏相应的依据，故中天公司要求以正富公司开具发票日起算违约金的上诉请求，本院亦不予支持。
本院认为，中天公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百一十八条第一款之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13，001.78元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理
审判员 庞建新
代理
审判员 陆文芳
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。…… 百度搜索“”