辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）大民二终字第00849号
上诉人（原审原告）：大连大卫建设集团有限公司，住所地庄河市徐岭镇杨树房村。
法定代表人：于长征，该公司经理。
委托代理人：杨玉鹏，该公司员工。
被
上诉人（原审被告）：大连正大管桩有限公司，住所地：大连花园口经济区建材产业园（明阳街道永胜村）。
法定代表人：ＸＸ辉，该公司经理。
委托代理人：刘全品，大连庄河市兴达法律服务所。原审原告大连大卫建设集团有限公司（以下简称大卫公司）与原审被告大连正大管桩有限公司（以下简称正大管桩公司）建设工程施工合同纠纷一案，大卫公司不服辽宁省庄河市人民法院（2014）庄民初字第3742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大卫公司委托代理人杨玉鹏，被上诉人正大管桩公司委托代理人刘全品到庭参加诉讼。
原告大卫公司一审诉称：原、被告于2012年5月29日签订了道路工程施工合同，约定开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2012年7月30日，付款方式为工程竣工验收合格后三日内付清工程总价的30%，到2012年底前付工程总价的20%，余下工程款在工程验收合格后一年内付清。原告已按合同约定履行工程施工的全部义务，除部分路面混凝土路面没有打外，经我方决算，总工程价款为2403886元，再加上工程机械费52225元、工时费1530元，而被告只给付工程款1301551.60元，目前尚欠原告工程款1156089.40元，经多次催要，被告借故拖延，现要求被告立即给付工程款1156089.40元。
被告正大管桩公司一审辩称：
一、原告起诉的事实不成立。原告承揽我公司厂区道路及排水工程的时候，系我公司内部股东出现纠纷，由公司聘用的总经理刘树海一手经办的。因刘树海在履行公司职务期间，未尽公司高管忠实、勤勉义务，利用职权与公司进行关联交易，其与公司发生纠纷，已经由大连市中级人民法院作出的（2014）大民一终字第1587号民事判决书终审判决。
二、本案中，刘树海代表公司与原告签订施工合同后，其自己的公司大连广源轻钢彩板有限公司同时承包我公司的钢结构工程，并为原告设计施工图纸，期间，刘树海还雇佣荣成安为自己的公司监工。为谋取利益，刘树海将合同价款定为路面面积每平方米190元，如开发票需交工程造价6%的税金，这价格明显超出了市场价格，也违反了国家税法。原告施工的道路及排水工程，合同中明确约定路槽挖深80cm、回填开山混合物60cm、水结层（开山混料）2Ocm，水泥砼路面20cm（包括15x20x99路边石、防裂网、割缝），而原告在施工中严重偷工减料，其已施工的道路根本没有按合同约定的尺寸进行施工，施工路槽挖深只有60cm、回填开山混合料只有40cm、回填开山混合料大部分是我公司自己的材料却被原告施工时挪用了，水结层（开山混料）只有10cm，砼路面只有约11cm（有照片证明），包括15x20x99路边石、防裂网、割缝。路边石不标准有很多缺口、开裂，防裂网、割缝、根本不达标，也有很多割缝未割到位。原告也没有按图纸进行施工，从西往东的主道路中间有110米未施工完毕，导致整条道路东西两边没有连接起来，造成东边道路无法通车行走，我公司无法使用。原告不仅未全部施工完毕，已施工的工程也未按约定施工，致使施工后出现道路严重质量问题，多达320多处发生断裂、沉降不均匀、凹陷、凸起、脱皮、露石等严重质量问题，所有道路处于报废状态。原告所施工的排水工程也严重出现质量问题，水根本排不出去，我公司生产车间总是很多积水。原告所说施工面积为11820平方米，而我公司经过测量只有9000多平方米，与原告所述的施工面积严重不相符。工程质量存在严重问题，根本无法竣工验收。我公司发现后多次要求原告整改，但原告一直未有行动。
三、合同中明确约定“工程量以实际测量为准，双方签字盖章认可，如工程量增加或减少，按实际工程量决算”。由于原告未全部施工完毕，且已完工的工程存在严重质量问题，双方对工程未验收也未结算。现在原告以单方制作的结算单，要求我公司支付工程款，没有依据，我公司将保留向原告追偿权利，综上，应驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理作出如下判决：驳回原告大连大卫建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费15206元，由原告负担。宣判后，大卫公司不服，上诉至本院，其上诉请求为：撤销原判依法改判。其基本上诉事实和理由为：双方签订合同后，上诉人进行了施工，被上诉人已经支付了大部分工程款，是不争的事实，且案涉工程已投入生产。上诉人在一审提供了案涉厂区道路工程量统计单，载明的工程量为11828平方米，且有被上诉人一方的栾成安等人的签字，被上诉人虽对此不予认可却又认可案涉工程量为9000平方米，岂不是自相矛盾吗？被上诉人在一审法院未提出对案涉工程量统计单上栾成安签字的真实性进行司法鉴定，亦未提供证据证明郭涛等是否是其单位职工的相关证据，该举证责任应当上被上诉人承担，一审法院认定案涉工程量有瑕疵是错误的。被上诉人在一审中已经自认其经过测验工程量为9000平方米，我方认为符合法律规定，并自动放弃其余的工程量，按照9000平方米计算工程款。正大管桩公司二审答辩认为：一审判决事实清楚，适用法律得当。工程确实没有干完。
本院认为，一审判决存在以下问题：一是正大管桩公司在一审诉讼过程中已自认经过其测量大卫公司施工的案涉工程量有9000多平方米，而一审法院以案涉工程量无法确定为由驳回大卫公司的诉讼请求不妥；二是大卫公司自认正大管桩公司向其支付5笔款项共计1301551.60元，正大管桩公司在一审诉讼过程中主张其向大卫公司支付6笔工程款合计1601551.60元，而其在二审中又陈述向大卫公司共计支付的是5笔款项合计1601551.60元，双方对于已付款数额存在争议，重审时，如双方对于付款数额不能协商一致，必要时则可以通过司法审计的方式对双方财务凭证进行审计从而认定付款数额，以便更好地保护双方当事人的合法权益。综上，一审判决存在基本事实不清，应予撤销，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，
判决如下：
一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2014）庄民初字第3742号民事判决；
二、发回辽宁省庄河市人民法院重审。二审案件受理费15206元（上诉人大卫公司已预交），予以退回。
审判长 李奎哲
审判员 阁成宝
审判员 张萍萍
二〇一五年七月二十三日
书记员 宋 敏 关注公众号“”