江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）淮中民终字第2283号上诉人（原审原告）漆福林。上诉人（原审原告）程磊。上列两上诉人共同委托代理人缪正芬，江苏淮宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周凤啸。委托代理人时洪生，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）漆连廷。被上诉人（原审被告）漆贯中。上诉人漆福林、程磊与被上诉人周风啸、漆连廷、漆贯中建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2014年9月20日作出（2014）淮徐民初字第0024号民事判决。
上诉人漆福林、程磊不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月26日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人漆福林、程磊及其委托代理人缪正芬、被上诉人周风啸及其委托代理人时洪生、被上诉人漆贯中到庭参加诉讼，被上诉人漆连廷经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年4月21日，案外人胡学高与被告周风啸签订了淮阴宝岛湖国际垂钓休闲有限公司土方施工协议。次日，被告周风啸将该土方施工工程转包给原告漆福林、程磊，并与两原告签订了土方施工协议。被告周风啸为甲方，原告漆福林、程磊为乙方，该协议主要内容为：
一、工程概况：1、本工程项目位于淮安市淮阴区徐溜镇涵洞村，施工所需的机械设备及材料不能直达工地，需用渡船。2、鱼塘土方开挖、夹弘坝打坝、中心路及环岛路路基，假山堆积土方调运、挖填、堆集等。其中：大塘开挖一口，长200m、宽100m、深5m、坡比1：2；小塘开挖四口，长60m、宽30m、深3.5m、坡比1：2……二、开工要求：计划施工时间：甲方在具备施工条件后，甲方项目部下达开工通知，如三天后因甲方因素引起的不能施工，由甲方负责乙方损失，此工程工期约3个月（如遇自然灾害，工程延期）。……四、综合单价：1、实行综合单价承包含税金，工程内容包括工料机械、进退场费，合同工程量清单规定的土方开挖、调运、打坝、堆集假山高度5米，施工等全部相关费用，该单价包含完成上述工程内容的一切费用，不再进行其他任何调整。2、土方开挖量按实挖量计算。3、开挖土方每方单价8元。……六、双方责任：……3、甲方保证按规定付款，并承担甲方相应的责任。如因甲方改变原施工方案，工价别论。4、乙方须向甲方交纳壹拾伍万元整，预付壹拾万元，机械进场再付伍万元整。作为履约保证金用，若乙方不能履约，则保证金不退。协议签订后，原告漆福林、程磊向三被告缴纳了工程保证金15万元。2012年4月26日，原告漆福林、程磊与三被告举行了动工仪式后，开始施工。2012年5月30日，淮安市淮阴区徐溜镇涵洞村原书记即被告漆连廷通知停工，31日机械全部退场。工程停工后，三被告将工程保证金15万元退还给两原告。被告周风啸支付两原告工程款合计20万元。施工过程中，被告周风啸、漆连廷、漆贯中签订了一份补充协议，内容为“今有周风啸、漆连廷、漆贯中三人共同承包宝岛湖开发工程。土方工程从开发商手中综合承包价计玖元伍角整（￥：9.5），后经三人共同同意分包给漆福林、程磊承包土方工程施工，综合承包价为捌元贰角整（￥：8.2）。另同意从综合单价中提取每方土零点叁元，作为村提留。此工程结束后盈余和亏损由三人均担”。三被告签字，漆福林作为见证人签字。以上事实，有原、被告陈述以及原告提供的淮阴宝岛湖国际垂钓休闲有限公司土方施工协议及被告周风啸提供的补充协议、案外人胡学高与被告周风啸签订的淮阴宝岛湖国际垂钓休闲有限公司土方施工协议、收条等证据予以证明，双方对证据真实性无异议，但被告漆连廷、漆贯中辩称被告周风啸在索要工程款过程中口头称两被告已退股，故被告漆连廷、漆贯中在本案中不承担责任，被告漆连廷提供了案外人漆泰知、戈家山、漆保廷出具的证言予以证明，原告漆福林也认可，但被告周风啸辩称上述证人证言因证人未出庭作证，不予认可，且与书面证据不一致，应以书面证据为准。原审法院认为，三被告签订的协议系书面证据，其证明力高于证人证言的证明力，故对被告漆连廷、被告漆贯中辩称已经退股的意见不予采纳。对上述事实，原审法院予以确认。2013年7月1日，被告周风啸与胡学高到施工现场丈量土方，被告漆贯中、漆连廷、原告漆福林也在场，双方未使用专业的测量工具，经测量，形成一份淮阴宝岛湖国际垂钓休闲中心土方结算明细，主要内容为：鱼塘土方为3.9万立方米（深度为2.6米），按与被告周风啸签订的合同价格计算工程款为37万元，另损失、误工等类计补10万元，以上两项合计人民币47万元，案外人胡学高已付20万元，尚欠27万元。案外人胡学高、被告周风啸在结算明细上签字。两原告提供上述结算明细的复印件予以证明工程量，三被告均不予认可，辩称测量时虚报了工程量，目的是向案外人胡学高多要工程款，根据实地勘验，鱼塘底部高洼不平，结算明细均以2.6米深度计算，与实际不符，原审法院不予采纳。庭审中，被告周风啸申请对工程量进行评估，经原审法院委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司评估，江苏宏润建设项目管理咨询有限公司于2014年5月26日作出鉴定报告，鉴定结论为：1、开挖的水平中截面面积10532.12平方米，开挖的平均深度为2.021米；2、土方开挖的体积10532.12×2.021=21285.41立方米。两原告对该份鉴定报告有异议，申请重新鉴定，因原告未提供证据证明可以启动重新鉴定的情形，故原审法院未准许两原告的重新鉴定的申请。考虑两原告称鉴定结论中的截面面积与实际面积出入较大，故原审法院依法对现场进行了勘验，原审法院勘验的数据（使用皮尺）与鉴定勘验的数据无明显的出入，故原审法院依法采信鉴定结论。根据原、被告的举证、质证，两原告的工程款为：21285.41立方米×8.2元／立方米=174540.36元。
被告周风啸辩称工程单价应按照每方土8元计算，而不是8.2元。原审法院认为，三被告在补充协议中载明给原告漆福林的工程单价为8.2元每方土，虽为单方变更工程单价，但原告漆福林在该补充协议上作为见证人签字，视为原告接受三被告变更工程单价的行为，故对被告周风啸辩称按照8元每方土计算工程款的意见不予采纳。因两原告诉称鉴定意见未考虑鱼塘开挖二年有余，开挖土方回填鱼塘，导致鱼塘底部泥土沉积，影响鱼塘深度等因素。对此，原审法院咨询了鉴定专家，专家称正常情况下尘土等沉积两年多时间，体积会有1000立方米左右的浮动，考虑本案中的鱼塘于5月底停工，周边会有散土，与正常的沉积情况不同，随之而来的夏季雨水较多，应对鱼塘的深度有一定的影响，故原审法院酌情增加1200立方米的体积，增加的工程款为9840元（1200立方米×8.2元／立方米）。以上工程款合计184380.36元。关于误工期限与误工损失，两原告主张停工15天，10辆挖掘机的误工损失为13.5万元（900元／天×15天×10台），扣除油钱，支付误工损失10万元；四轮车误工损失6.75万元（30辆×15天×150元／天），提供了以下证据予以证明：1、淮安市淮阴区徐溜镇人民政府于2012年5月11日出具给被告漆贯中的停工通知书；2、淮安市国土资源局淮阴分局徐溜国土资源所于2012年5月10日出具的责令停止国土资源违法行为通知书；3、徐溜镇政府工作人员赵良元、何学明5月26日出具的证明；4、刘树亚、庄召建提供的书面证言，证明部分挖掘机和四轮车系两人提供，停工15天，挖掘机误工损失10万元，四轮车误工损失6.75万元；5、四轮车运土趟数记录。三被告对证据1-3真实性无异议，但辩称虽然下了停工通知，也只停工1-2小时或者2-3小时，有的也没有停工；被告周风啸对刘树亚与庄召建的证言不予认可，辩称证人未出庭作证不予认可，其他两被告无异议；对两原告提供的四轮车运土趟数记录，被告周风啸不予认可，但辩称四轮车是按照趟数计算并支付运费，其他两被告无异议。两原告提供的四轮车趟数记录有个人在趟数后面签字的，与刘树亚出具的证明内容能相互印证，且记录完整，对此，原审法院认为该证据证明力较高，予以采信，对没有个人签字的四轮车趟数记录，不予采信。根据有个人签字的四轮车趟数记录反映，四轮车从2012年4月28日开始有工作，5月8日、5月15-18日无记录，其中5月13日和14日标注停工时间，其他有记录的趟数也不相一致，从5月28日起无四轮车工作记录。原、被告第一次庭审均认可5月30日通知停工，31日机械全部撤离工地。对于证据1-3，三被告均认可有关部门去通知停工，也认可部分时间停工，结合两原告提供的四轮车趟数记录，原审法院酌情认定误工时间为9天。对于四轮车数量，双方陈述不一致，两原告陈述四轮车约30辆，在本案的工程中使用约22辆，8辆租给同在岛上施工的案外人刘加州（刘山，音），对于租四轮车给案外人刘加州的事实三被告均予以认可，但对数量陈述不一致，三被告辩称两原告使用四轮车数量为十六七辆，租赁了10辆给案外人刘加州，结合原、被告诉辩称以及四轮车趟数记录，原审法院确认四轮车数量约为16-17辆；对于挖掘机数量，原告诉称最高峰时上了10台挖掘机到岛上施工，5月2日租两台给案外人刘加州，被告认可租赁的事实，但被告周风啸辩称租赁一台，被告漆贯中认可租赁一台，被告漆连廷不清楚，结合四轮车的数量以及原、被告诉辩称，原审法院酌定挖掘机数量为4-5台。对于四轮车停工是否存在误工损失，三被告均不予认可，结合四轮车趟数结算记录反映，四轮车系按照趟数结算，但考虑岛上施工，进入不方便，停工时间较长，应给予一定的误工损失，结合四轮车的数量以及误工期限，原审法院酌情认定2000元。对于挖掘机停工是否存在误工损失，被告周风啸认可存在一定的损失，认可一天200-300元，但辩称天数较少无需支付费用，其他被告均认可即使支付误工损失也很少，结合挖掘机的数量以及误工期限，原审法院酌情认定12500元。一审原告漆福林、程磊诉称，2012年4月，两原告经人介绍和被告周风啸签订淮阴宝岛湖国际垂钓休闲有限公司土方施工劳务合同，地点在淮阴区徐溜镇涵洞村，2012年4月26日施工，多次因故停工，同年5月31日结束。三被告是合伙关系。被告周风啸陆续付了一部分工程款，截至目前尚欠原告工程款、误工费等合计28.73万元，经多次索要未果。两原告诉至法院，请求判令三被告支付工程款、误工费合计28.73万元及利息，并承担本案诉讼费。一审被告周风啸辩称，被告周风啸将土方分包给两原告是事实，但已经支付原告土方工程款20万元，并多次要求两原告对已经施工的土方进行审计。原告以各种理由推诿，导致没有结算。原告主张的误工费损失不存在。一审被告漆连廷辩称，被告周风啸没有按照补充协议步骤来履行义务。被告周风啸追加被告漆连廷作为被告是错误的。被告周风啸向案外人胡学高要多少工程款，被告漆连廷不知道。补充协议上的字是被告漆连廷签的，但被告周风啸没有带被告漆连廷去找案外人胡学高老板要工程款，也没有将要来的工程款给施工方即原告，更没有告知被告漆连廷要到多少工程款。一审被告漆贯中辩称，被告周风啸要求被告漆连廷与被告漆贯中共同承担责任，应该将从案外人胡学高要来的工程款，作为三被告共有。原审法院审理认为，根据《中华人民共和国土地管理法》规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。两原告与三被告签订的淮安宝岛湖国际垂钓休闲有限公司土方施工协议中涉及的土地，该工程涉及的土地未取得建设用地许可证，违反了土地管理法的强制性规定，故该协议无效。因两原告已经进行了施工，按照无效合同折价补偿原则，三被告应支付相应的工程款和实际损失。根据原、被告的举证，结合鉴定专家的意见，原审法院认定两原告的工程款为184380.36元。因三被告将未取得建设用地许可证的工程转包给两原告，故政府相关部门责令停工以及土地承包人闹事阻止施工造成的误工损失，与三被告有关联性，三被告应承担相应的误工损失。两原告为本地人，知道或者应当知道该工程开发的土地未取得建设用地许可证而施工或者继续施工，对于误工损失，两原告存在一定的过错，应减轻三被告的赔偿责任。对于原告诉称的案外人漆夫、周海明（音）因工程竞争闹事阻止了施工以及雨天无法施工等原因停工，与三被告无关，相应的损失也不应由三被告承担。原审法院结合双方的责任、停工的原因、期限等因素，酌情认定三被告赔偿两原告的误工损失为8000元。原告的工程款及误工损失合计192380.36元，被告周风啸已经支付工程款200000元，无需再支付工程款及误工损失。两原告主张三被告支付工程款、误工损失等合计273000元及相应的利息，无事实与法律依据，原审法院不予支持。两原告还诉称三被告因故停工，属于改变施工方案，工价令行计算，因停工不属于改变施工方案，故对两原告该诉称意见不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出一审判决：驳回原告漆福林、程磊的诉讼请求。案件受理费5610元、鉴定费6000元，合计11610元，由原告负担8610元，由三被告负担3000元。一审判决后，漆福林、程磊不服，向本院提起上诉称：
一、一审违反法定程序。上诉人在一审中提交了财产保全申请和担保手续，一审法院未要求上诉人放弃车辆保全，认为保全房屋就够满足诉讼请求，上诉人同意放弃车辆保全后，一审法院并未裁定保全房屋。一审法院未让上诉人申请的证人出庭作证。一审法院未发开庭传票即组织开庭，特别是一审法院在第三次开庭前原本电话通知谈话却组织开庭。上诉人在一审中认为被上诉人周风啸出示的所谓“胡学高”的证明是其伪造，要求鉴定签名的真实性，一审法院未予采纳。
上诉人对一审鉴定报告不服，自行重新测量的土方量与鉴定结论相差15298.54立方米，遂提交重新鉴定申请，一审法院未接收，但表示可以申请鉴定人员出庭接受质询，上诉人亦表示同意，但一审法院却并未作此安排。一审法院随后组织双方实地丈量土方，丈量结果与上诉人的丈量结果相差无几，但一审法院仍然采信鉴定结论。
二、一审法院委托的鉴定结论与客观事实不符。鉴定人员赴现场测量时未带专业测量工具，却让被上诉人周风啸借水准仪。鉴定人员用现场找的竹竿和自带的皮尺进行测量，并由被上诉人周风啸报告数据、鉴定人员记录。上诉人当即提出异议，鉴定人员未带专业仪器测量，结果不准确，被上诉人周风啸会谎报数据。上诉人离场后，只有被上诉人周风啸及其妻子在场。
三、一审法院酌定的误工期限与损失，无客观事实依据，并未查清每辆车的日租金。请求撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人周风啸、漆贯中答辩称：一审不存在程序违法问题。上诉人提供的证人旁听了一审庭审，且证人承认放了一部分钱在上诉人手里，故不能作为证人出庭。关于土方量的问题，一审法院组织测量的时候，取得的塘口面积与鉴定面积基本一致，如果考虑梯形，实际平均面积还未达到鉴定机构测量的面积，故不存在误差。请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人漆连廷未作答辩。二审经审查，对原审查明的事实予以确认。本案争议焦点为：
一、一审程序是否违法；
二、一审确定的土方量是否有误；
三、一审认定的误工期限及损失是否恰当。
本院认为：
一、关于一审程序是否违法问题。经查阅一审卷宗材料，上诉人向一审法院申请保全被上诉人周风啸的苏H×××××轿车和黄河花园十五地块3幢2单元103室房屋后，自愿放弃保全被上诉人周风啸的车辆，一审法院随后作出裁定，查封了被上诉人周风啸的黄河花园十五地块3幢2单元103室房屋。上诉人主张一审法院未裁定保全房屋，无事实依据。鉴于上诉人在一审中申请出庭作证的证人旁听了庭审，违反了证人不得旁听庭审的法律规定，一审法院遂未准许证人出庭作证，并当庭作了释明，上诉人亦当庭明确表示不再申请证人出庭作证。上诉人主张一审法院未让证人出庭作证，无事实和法律依据。一审法院组织的历次庭审，上诉人均到庭参加诉讼，其以一审法院通过电话方式通知、未发开庭传票为由主张一审程序违法，无法律依据。针对被上诉人周风啸一审中出示的署名“胡学高”的证明，上诉人当庭即表示对该证明的真实性不予认可，并认为系被上诉人周风啸伪造的，但其并未对此申请笔迹鉴定，故其主张一审法院未采纳其鉴定申请，无事实依据。涉案工程土方量鉴定报告作出后，上诉人不服向一审法院邮寄了一份重新鉴定申请，一审法院在2014年6月18日庭审中对此予以回应，故上诉人主张一审法院未接收其重新鉴定申请，无事实依据。上诉人虽对鉴定报告有异议，但鉴于其并未向一审法院申请鉴定人员出庭接受质询，故一审法院未作此安排，并无不当。
二、关于一审确定的土方量是否有误问题。上诉人主张鉴定机构在进行现场测量时未使用专业测量工具，测量结果不准确，且被上诉人周风啸参与测量会谎报数据，但其并未能提供相应证据证明。上诉人在鉴定机构进行现场测量时，本应积极配合并进行现场监督，但其擅自离场，应视为其对有关权利的放弃。涉案工程土方量经鉴定为21285.41立方米，而上诉人在一审中主张土方量为39000立方米，两者相差较大，一审法院遂又组织双方进行现场勘验，勘验数据与鉴定数据并无明显出入，另外，考虑到尘土沉积等对鱼塘深度的影响，一审法院采信鉴定结构作出的鉴定报告，并酌情增加1200立方米，并无不当。二审中，上诉人主张涉案工程土方量为36583.95立方米，但其未能提供相应证据证明，故本院不予支持。
三、关于一审认定的误工期限及损失是否恰当问题。上诉人在一审中主张误工期限为15天，但根据其提供的有个人签字的四轮车转运趟数记录，四轮车从2012年4月28日开始工作，5月8日、5月15日至18日无记录，5月13日和14日标注了停工时间，从5月28日起无四轮车工作记录，结合有关部门的停工通知及当事人陈述，一审法院酌定误工期限为9天，并无不当。根据涉案工程土方量、施工天数，并结合四轮车转运趟数记录及当事人陈述等，一审法院酌定四轮车数量为16-17辆、挖掘机数量为4-5台，亦无不当。鉴于四轮车是按转运趟数进行结算，考虑四轮车进出岛施工的不便，结合四轮车数量及误工期限，一审法院酌定四轮车误工损失为2000元，并无明显不当。综合挖掘机数量、误工期限及当事人陈述，一审法院酌定挖掘机误工损失为12500元，亦无明显不当。上诉人主张四轮车、挖掘机误工损失分别为67500元和100000元，证据不足，本院亦不予支持。综上所述，上诉人漆福林、程磊的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5610元，由上诉人漆福林、程磊负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理
审判员 黄金强
代理
审判员 许银朋
二〇一五年七月二十日
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