重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第03182号
上诉人（原审原告）：吴富强，住重庆市大渡口区。
委托代理人：杨定洁，重庆瑞月永华律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：重庆市固立建材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区井口镇南溪村汤家院经济合作社。
法定代表人：张必全，董事长。
委托代理人：吴勉，重庆道简律师事务所律师。上诉人吴富强与被上诉人重庆市固立建材有限公司（以下简称固立公司）劳动合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年3月21日作出（2015）沙法民初字第01844号民事判决，吴富强对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由
审判员刘毅担任
审判长，与
代理
审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2015年6月30日进行了询问，上诉人吴富强的委托代理人杨定洁，被上诉人固立公司的委托代理人吴勉参加了询问。本案现已审理终结。吴富强一审诉称：吴富强于2011年5月23日到固立公司处上班，职务为办公室主任。固立公司未经吴富强同意，单方安排固立公司每周一次通宵值夜班、每周六及法定节假日上班，且不允许换休及支付加班工资。吴富强在固立公司处工作期间未安排吴富强休年休假。固立公司于2014年10月19日无故辞退吴富强。吴富强为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令固立公司支付吴富强每周一次通宵值班工资12248元、每周六及公休日加班工资72809元、法定节假日加班工资18372元、未休年休假工资5103元、2014年8月至10月正常工资10972元、违法解除劳动合同的赔偿金25900元。固立公司一审辩称：对吴富强所述工作职务无异议。吴富强的基本工资每月3000元，另有700元车补不属于工资，固立公司未支付吴富强2014年8月至10月的工资，但双方在解除劳动合同协议书中明确约定该工资在吴富强造成的损失予以抵扣，吴富强2014年8月1日至10月19日期间应发工资8620元，已经在因吴富强的行为给固立公司造成的损失中予以抵扣，且该损失远远大于工资；2014年10月19日吴富强离职，是吴富强自己辞职；吴富强无加班的事实，不同意支付加班工资；固立公司安排了吴富强休年休假，不同意支付年休假工资。一审法院
经审理查明：吴富强于2011年5月23日进入固立公司工作，担任办公室主任，负责人事、考勤、采购等工作，每月工资3000元另加车补700元。2014年10月19日，双方解除劳动关系。吴富强、固立公司双方因发生劳动争议，吴富强于2014年12月4日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决固立公司支付吴富强加班工资、工资、赔偿金、未休年休假工资，该委超时未审结。吴富强遂起诉至法院，请求判如所请。另查明，吴富强因工作需要分别于2014年8月29日、2014年9月24日从固立公司处领取了备用金2000元、工伤垫付费4434.36元，该款项未用于指定目的，且未归还。审理中，吴富强认可曾领取收取固立公司备用金2000元、工伤垫付费4434.36元及工程款项10000余元。双方一致同意将吴富强已收取的固立公司前述款项与本案依法可以主张的请求中作相应抵消。吴富强同意其工作期间的平均工资按照3000元／月计算，并提出由固立公司按照700元／月的标准支付吴富强2014年8月至2014年10月19日期间的车补1750元；吴富强未举示证据证明加班的事实；固立公司未举示证据证实其已安排吴富强休带薪年休假；关于双方解除劳动关系的原因问题，固立公司举示了《解除劳动合同协议书》，证明双方解除劳动关系的原因是系吴富强自己提出辞职。吴富强对该证据的真实性予以认可，但提出该协议第5条可以证明双方解除原因是固立公司开除。经本院询问，吴富强认可该协议上的固立公司公章由其所盖、公章由其保管，且该协议系吴富强从格式文本中调出来修改而成。由于双方的分歧较大，本院调解未成。一审法院认为：用人单位应当依法及时足额向劳动者支付劳动报酬。由于固立公司未支付吴富强2014年8月至2014年10月19日期间的工资，本院认定固立公司应支付吴富强2014年8月至2014年10月19日期间的工资7793.10元（3000元／月×2个月＋3000元／月÷21.75×13天）。由于双方一致认可吴富强每月工资3000元加车补700元，本院认定固立公司应向吴富强支付2014年8月至2014年10月19日期间的车补1818.39元（700元／月×2个月＋700元／月÷21.75×13天），由于吴富强主张1750元，本院视为吴富强对自己的权利所作的处分，本院予以确认。故固立公司应支付吴富强2014年8月至2014年10月19日期间的车补1750元。由于吴富强未举示证据证实其工作期间加班的事实，应当对此承担不利后果。本院对吴富强要求固立公司支付加班工资的诉讼请求不予支持。关于固立公司是否应当支付未休年休假工资的问题，由于固立公司未举示证据其已安排吴富强休带薪年休假，应当承担不利后果。本院认定吴富强未休带薪年休假，故固立公司应当向吴富强支付未休年休假工资。本案中吴富强入职时间为2011年5月23日，吴富强自工作满一年即2012年5月23日开始可以享受带薪年休假，扣除固立公司已支付吴富强一倍正常工资，故固立公司应按照日工资的200%向吴富强支付未休年休假工资，具体为：吴富强在2012年5月23日至2014年10月19日期间可以享受的未休年休假天数分别为2012年3天（223天÷366天×5天）、2013年5天、2014年4天（292天÷365天×5天），本院认定固立公司应支付吴富强未休年休假工资为3310.34元（3000元／月÷21.75×12天×200%）。关于吴富强与固立公司解除劳动关系的原因问题，双方对《解除劳动合同协议书》真实性无异议，故应以该协议书作为判断双方解除劳动关系原因的依据。虽然该协议书中就解除劳动关系原因的阐述存在矛盾，双方各执一词。但考虑到该证据的名称系“协议书”，具有协商的意思，其正文第一行也体现了吴富强提出解除的意思，虽然第5条载明“公司开除”，但该条并无载明固立公司据以开除的具体事实依据以及条文依据，因此不能仅以此内容认定为固立公司作出开除的意思表示，并且考虑到该证据系吴富强单方制作、由吴富强加盖由其保管的固立公司印章，应由吴富强就此矛盾内容进行解释说明或举示证据，而吴富强未对此作出合理解释说明或举示相关证据证实，应当对此承担不利后果。故吴富强主张固立公司违法解除劳动关系的主张不能成立，本院对吴富强提出的由固立公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求不予支持。综上，被告应向关于支付吴富强2014年8月至2014年10月19日期间的工资7793.10元及车补1750元、未休年休假工资3310.34元，共计12853.44元，由于双方当庭同意吴富强在本案中依法可以得到的款项主张金额同吴富强之前持有的固立公司备用金2000元、工伤垫付费4434.36元及工程款项10000余元作相应抵消，本院予以确认。由于抵消的意思表示在到达时即本案庭审之日生效，且吴富强持有的固立公司前述款项（高于16000元）已高于本案中固立公司依法应当支付的金额（12853.44元）故吴富强依法可以享有的上述款项在同其掌握的固立公司款项部分抵消后，可以视为固立公司已向吴富强支付2014年8月至2014年10月19日期间的工资及车补、未休年休假工资，固立公司无需再向吴富强支付未休年休假工资、2014年8月至2014年10月19日期间的工资及车补。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，
判决如下：驳回原告吴富强的全部诉讼请求。吴富强不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，判令1、被上诉人立即向上诉人支付2013年1月1日至2013年12月31日每周一次通宵值班（48天）的加班工资9931元；2、被上诉人立即向上诉人支付2011年5月23日至2014年10月19周末加班（共计214天）工资59034元，法定节假日加班（36天）工资14897元；3、被上诉人立即向上诉人支付2011年5月23日至2014年10月19日未休年休假工资3310元；4、被上诉人立即向上诉人支付拖欠2014年8月至10月19日的工资7793元，拖欠的车补1818元；5、判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金21000元。主要事实和理由：
一、一审认定上诉人“未举示证据证实其工作期间加班的事实，应当承担不力后果”是错误的。
二、一审法院认定“根据《解除劳动合同协议书》认定是上诉人提出解除劳动合同，且双方具有协商的意思”而终止劳动合同系对被上诉人的偏袒，本案明显属于用人单位违法解除劳动合同的情形。
三、一审法院擅自将上诉人的工资与本案没有关联的其他经济纠纷进行抵扣违反法律规定。固立公司答辩称：1、劳动者主张加班费应当承担举证责任，但是上诉人没有证据。2、上诉人与被上诉人已经达成同意上诉人解除劳动合同意思表示并签订协议书，被上诉人不存在违法解除劳动合同的事实。3、上诉人陈述的事实和理由中指明双方解除劳动合同是上诉人提出，被上诉人也应向其支付经济补偿金等，与一审陈述的事实和理由向悖，一审中说是被上诉人违法解除，二审中又陈述是双方协商解除，也陈述是上诉人单方解除，其陈述的事实难分真假，另上诉人在二审要求经济补偿金没有法律依据，赔偿金和经济补偿金是两个独立的诉讼请求，不可能由上诉人随意选择，也不能同案处理。4、解除劳动合同协议书已经载明因上诉人原因给被上诉人造成的经济损失在其工资中扣除，一审庭审中双方已就款项的抵扣达成协议，上诉人在一审中已经确认欠付被上诉人13050元砼款和6434.36元领用款项，一审法院判决被上诉人应支付上诉人的19484.36元，尚欠6630.92元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，吴富强提交了（2015）渡法民初字第00790号民事判决书一份，拟证明一审法院对上诉人的工资进行抵扣是违法抵扣，这些抵扣款与本案没有关联性，被上诉人就该抵扣款已经在他院进行了相关诉讼，并已经做出判决，故一审的抵扣没有法律依据。固立公司对该证据的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，认为其与本案的实体审查无关，上诉人在一审也表示同意抵扣，应使用禁止反言原则；一审法院的判决并未代扣大渡口法院的判决。二审查明，吴富强一审提交的《授权委托书》载明，吴富强与固立公司劳动争议案委托王大万为其一审代理人，代理权限为“特别授权（调解／和解／变更诉讼请求／反诉／上诉／申请执行／签收法律文书）”，一审法庭审理笔录（第一次）吴富强代理人陈述2014年8-10月期间按照每月700元标准支付1750元车补。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，综合审理情况，本案双方争议的上诉焦点主要在于：第一，双方劳动关系解除的原因；第二，固立公司是否应支付吴富强加班工资；第三，固立公司应支付吴富强车补的金额；第四，一审的抵扣是否有依据。关于第一个上诉焦点，从固立公司与吴富强签订的《解除劳动合同协议书》字面意思来看，解除劳动合同是双方协商一致的结果。吴富强作为一个完全民事行为能力人在《解除劳动合同协议书》上签字和捺印，视为对协议书内容的确认。至于吴富强基于《解除劳动合同协议书》上“附说明：公司开除”提出是固立公司违法解除双方劳动合同，鉴于协议书系吴富强单方制作，而固立公司又不认可开除的事实，吴富强也未举示固立公司对其开除的相应证据，根据证据规则，吴富强应该承担举证不利的后果，故吴富强主张固立公司违法解除劳动关系的主张不能成立，本院对吴富强提出的由固立公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的上诉请求不予支持。关于第二个上诉焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，吴富强既没有举示证据证明在固立公司工作期间加班的事实，也没有举示证据证明固立公司掌握加班事实的证据而拒不提供，因此吴富强应当承担举证不利后果。本院对吴富强要求固立公司支付加班工资的上诉请求不予支持。关于第三个上诉焦点，双方一审一致认可吴富强每月车补为700元，本院认定吴富强2014年8月至2014年10月19日期间的车补为700元／月×2个月＋700元／月÷21.75×13天=1818.39元。鉴于吴富强一审特别授权代理人在庭审中明确主张2014年8-10月期间按照每月700元标准支付1750元车补，视为吴富强对自己权利的处分，本院予以尊重和确认。故一审认定固立公司应支付吴富强2014年8-10月期间的车补1750元并无不当，本院予以维持。关于第四个上诉焦点，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人主张抵消的通知到达对方时生效，本案中固立公司在一审庭审中主张抵消，即时到达对方，即时生效，一审法院据此确认双方互负债务的抵消并无不当。吴富强二审提交了（2015）渡法民初字第00790号民事判决书与本案并无关联性，本院不予采纳。故吴富强认为一审违法抵扣的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，吴富强的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴富强负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理
审判员 刘润荔
代理
审判员 赵文建
二〇一五年七月二十日
书 记 员 刘 莉 更多数据：