江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）吉中民再终字第28号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周惠生，吉安市二建公司职工。
委托代理人：李勇，江西钧略律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杜建华，无业。
上诉人（原审第三人）：杜瑞华。
被
上诉人（原审被告）：江西省第三建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市北京西路***号。
法定代表人：毛德根，该公司董事长。
委托代理人：李元珍，该公司职员。
原审
第三人：黄应根。
委托代理人：蔡峰，江西钧略律师事务所律师。上诉人周惠生与上诉人杜建华、杜瑞华以及被上诉人江西省第三建筑有限责任公司（以下简称省三建）、原审第三人黄应根合伙协议纠纷一案，原经吉安市吉州区人民法院（以下简称吉州区法院）审理并于2007年7月27日作出（2006）吉民一初字第690号民事判决。周惠生、杜瑞华不服，向本院提出上诉。本院于2007年12月3日作出（2007）吉中民三终字第151号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论本院于2012年11月20日作出（2012）吉中民监字第3号民事裁定，另行组成合议庭再审本案。2013年9月6日，本院作出（2013）吉中民再终字第11号民事裁定，撤销本院（2007）吉中民三终字第151号民事判决与吉州区法院（2006）吉民一初字第690号民事判决，发回吉州区法院重审。2014年7月7日，吉州区法院作出（2013）吉民二初字第607号民事判决。周惠生、杜建华、杜瑞华均不服，向本院提出上诉。本院于2014年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人周惠生及其委托代理人李勇，上诉人杜建华，上诉人杜瑞华，被上诉人省三建的委托代理人李元珍以及原审第三人黄应根的委托代理人蔡峰到庭参加诉讼。本院于2014年12月9日依法裁定中止本案的审理，2015年3月24日，本院恢复本案审理，并于2015年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人周惠生及其委托代理人李勇，上诉人杜建华，上诉人杜瑞华，被上诉人省三建的委托代理人李元珍以及原审第三人黄应根的委托代理人蔡峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉州区法院一审查明：1999年9月4日，省三建（甲方）与杜瑞华、杜建华（乙方）签订一份联营协议，约定：
一、乙方承建鄱阳湖二期防洪工程和赣抚大堤整治工程中的南昌县项目部中洲联圩标5抛石护脚工程，该两大工程的信息由乙方负责提供，以甲方名义向建设单位承接，签订合同。
二、甲方按该工程合同造价的2.5％向乙方收取费用。另，协议还约定了其他事项，并注明：如发生纠纷，由双方协议解决或到南昌仲裁委员会仲裁。杜瑞华在乙方处签名，杜建华在代表处签名。2000年4月18日，杜瑞华、周惠生、杜建华签订了一份《关于参与抛石护脚工程施工的内部协议》，退出方为杜瑞华，参与方为周惠生，原合作方为杜建华。该协议约定，兹中5标段抛石护脚工程项目中，杜瑞华和杜建华合伙的部分，因杜瑞华与周惠生有接转的意向，经三方协商，立内部协议如下：1、接转范围：为此工程项目中杜瑞华所占工程项目中四分之一工程量的全部。2、资金情况：杜瑞华在前期工程项目中应摊的费用由周惠生一次性付清，后期工程的费用由周惠生和杜建华共同承担。3、承接权益：协议生效后，周惠生承继杜瑞华在该工程项目的一切权益和相应职责，杜建华和周惠生必须合作完成余下工程量，两方中途均不得退出。账目公开，所有开支费用均需双方签字后才能予以核报，所有利润由双方均分。该内部协议还就工作职责等内容进行了约定。次日，周惠生按协议支付了150000元给杜瑞华。该工程于1999年12月16日开工，2001年8月30日竣工，已经验收合格，但长期未与建设方进行决算。2000年8月6日，周惠生与杜建华双方签订一份核帐认定书。经杜建华、周惠生对中5标工程双方合作部分初步核对注明，得出截止2000年8月6日，收支相抵，双方共同尚垫资金81505.60元。两人分别在核帐认定书签名。2001年10月6日，双方就2000年8月6日以后开支及漏算资金再核算，确认杜建华漏算1000元、垫资26562.30元；周惠生垫资18431元。核帐后，杜建华未再从项目部领取工程款。此后，周惠生从杜建华处领取了60000元。2001年9月26日，杜瑞华、黄应根（代杜建华签名）领取保证金（实为工程款）300000元。2001年9月29日，周惠生从杜瑞华处领取保证金（实为工程款）75000元。2003年9月19日，黄应根、杜瑞华、周惠生从业主项目部领工程款218833.70元，扣除保留金（实为税金）21877.04元，实领196956.66元。2003年11月11日、11月25日，周惠生分别从杜瑞华处领取现金20475元和15000元。期间，业主项目部为中5标工程总共支付工程款2549500元至省三建账上。省三建收取管理费75000元，余款均已支付给黄应根或杜建华、杜瑞华等。2005年3月8日，省三建编制了中5标段工程结算报告，报告计算的工程价款为3268346.5元，已收工程价款为2549511.32元。南昌县堤防项目部在收到省三建中5标工程结算报告后，认为省三建报送的工程价款过高，工程总造价应为2964544.10元，并认为省三建提交的工程结算报告超出此造价部分待双方决算解决。此后，省三建一直未与项目部办理决算。南昌县堤防项目部致函省三建，要求省三建及中5标抛石护脚工程项目经理在2006年7月5日前来项目部办理工程结算；逾期不办理，项目部将按有关数据结算，否则结算余额充入国库。周惠生多年来多次要求省三建及其项目经理予以结算并返还其垫资款和应分得工程利润未果，故遂于2006年7月6日诉至吉州区法院，要求杜建华办理工程决算及合伙清算，并向其支付工程款及垫资款共计456282.62元，省三建在未结工程款范围内承担连带清偿责任。吉州区法院一审认为，周惠生与杜建华形成合伙关系，周惠生对该工程有四分之一份额。杜瑞华作为协议退出方，有义务让受让人周惠生实现债权，杜建华亦有义务进行合伙清算。省三建与周惠生并无合伙协议，不存在约定的法律关系，故省三建不应承担责任。故判决：
一、限杜瑞华、杜建华于判决生效后一个月内协同省三建与南昌县堤防修建项目部办理完毕中5标抛石护脚工程的工程决算。
二、周惠生享有省三建在南昌县堤防修建项目部无争议的工程款的1／4即103761元［（2964544.10-2549500）÷4］，但须按联营协议约定向省三建交纳相关的费用，限判决生效后十五日内履行完毕。
三、驳回周惠生要求省三建承担责任的诉讼请求。周惠生、杜瑞华均不服，向本院提出上诉。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院二审认为，省三建与杜瑞华、杜建华名为联营，实为违反法律规定借名经营。周惠生作为实际施工人对工程价款有请求权，省三建作为资质出借人，应协助杜瑞华、杜建华、周惠生办理决算。由于杜瑞华对杜建华是否为中5标段抛石护脚工程项目中的实际施工人及合伙份额有异议，应待合伙地位及份额明确后，另行确定周惠生垫资清偿问题。故判决：
一、维持吉州区法院（2006）吉民一初字第690号民事判决第三项；
二、变更吉州区法院（2006）吉民一初字第690号民事判决第一项为，限省三建协助杜瑞华、周惠生、杜建华于本判决书送达后一个月内与南昌县堤防修建项目部办理完毕中5标抛石护脚工程的工程决算；
三、变更吉州区法院（2006）吉民一初字第690号民事判决第二项为，周惠生享有在南昌县堤防修建项目部中5标段抛石护脚工程项目中无争议的工程款的1／4即103761元（含按施工合同约定的应承担的税收费用等），限省三建协助周惠生于本判决送达后十五日内办理该款支付手续。本院再审认为，原一、二审判决认定事实不清，遗漏了周惠生的诉讼请求。据此，本院作出（2013）吉中民再终字第11号民事裁定，撤销本院（2007）吉中民三终字第151号民事判决和吉州区法院（2006）吉民一初字第690号民事判决，本案发回吉州区法院重审。吉州区法院重审期间，杜建华提出反诉，请求：确认杜建华在与周惠生合伙项目中二分之一的合伙份额，从周惠生冒领的工程款中向杜建华直接支付从2000年8月6日核帐认定书后杜建华的垫资款67315.1元及（2010）吉民一初字第940号民事判决书周惠生应赔偿杜建华的医疗费12687.51元和延迟履行利息3806.25元（按年息10%），共计83808.86元，诉讼费由周惠生承担。对杜建华关于940号民事判决中所涉医疗费的反诉请求，经吉州区法院释明认为与本案无关，不属反诉范围以及可直接申请执行后，杜建华同意放弃该反诉请求。吉州区法院重审查明，1999年9月4日，省三建（甲方）与杜瑞华、杜建华（乙方）签订的《联营协议》及事后签订的《工程合同补充协议》确定：南昌县提防修建项目部中洲联圩标5段抛石护脚工程由乙方负责承建。承建该工程后，杜瑞华、邹军贤（为甲方）和黄应根、杜建华（为乙方）于1999年11月27日签订了一份协议书，约定将该工程以总价300万元全部交给乙方施工及上交管理费。2000年4月10日，黄应根与杜建华又协议分点施工。2000年4月18日，杜瑞华、杜建华、周惠生三方协商后签订一份内部协议：由周惠生接转此工程项目中杜瑞华所占项目中的四分之一工程量的全部。吉州区法院重审认为，杜瑞华、杜建华在与黄应根合伙期间，杜瑞华与杜建华属共同占有二分之一份额，即各占四分之一份额。此时，杜瑞华将自己四分之一份额全部转让给周惠生，由周惠生一次性支付前期费用150000元给杜瑞华，杜瑞华在退出方签字。次日，周惠生支付150000元给杜瑞华后，该工程的二分之一（另一半属黄应根）就属杜建华和周惠生合伙范围。故杜瑞华主张其未全部退出，仍有四分之一的份额与事实不符，不予支持。现在，周惠生主张工程款及垫资款有456282.62元，即未具体区分工程款和垫资款各多少，也未提供直接证据证明。根据其与杜建华两次核算可确认周惠生总共垫资款（费用支出）为260949.08元和18431元，合计279380.08元，扣除向杜建华借款159000元，实际垫资120380.08元。双方核算后周惠生从杜建华处领取60000元，从杜瑞华处领取75000元，领取现金（两次）35475元以及本院执行款103761元，合计274236元，远远超出其垫资数额。工程款方面，在黄应根与杜瑞华合伙和黄应根与杜建华分点施工以及杜建华与周惠生合伙期间总的工程量未与业主项目部进行结算的情况下，周惠生与杜建华具体有多少工程量，应得多少工程款，没有证据可以确认。2001年9月，由于省三建中洲联圩中5标段施工项目部改变资金账户及开户行，且杜瑞华、黄应根，周惠生三人达成协商意见，导致先前项目经理杜建华无法与业主项目部进行工程决算，造成剩余工程款无法决算和领取。在业主项目部多次向省三建去函催促和省三建又多次通知杜瑞华限期办理工程决算的情况下，也未办理决算。故周惠生要求杜建华办理工程的决算及合伙清算，不属法院判决范围（即使作出判决也无法履行或执行）。且经该院释明，周惠生明确表示不申请相关清算审计或鉴定，故在黄应根、杜瑞华、杜建华、周惠生四人合伙（或分别合伙）对中洲联圩中5标段整个工程量未进行决算的情况下，周惠生的诉请证据不足，应予驳回。对于周惠生按该院（2006）吉民一初字第690号民事判决而执行领取的工程款103761元，为不增加双方诉累，可由各方清算后再多退少补，即暂由周惠生掌控。杜建华反诉要求确认其在该合伙（与周惠生）项目中二分之一的合伙份额的要求，根据已查明的事实，可以确认。但其要求周惠生支付垫资款的反诉请求，因业主项目部所有工程款均通过省三建账户支付，而省三建在扣除75000元管理费后直接给付杜瑞华、黄应根及杜建华三人，周惠生并未直接从省三建领取工程款，故对其反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：
一、驳回周惠生的诉讼请求；
二、确认杜建华在与周惠生合伙施工中二分之一的份额；
三、驳回反诉原告杜建华其他反诉请求。案件受理费9350元，财产保全费3000元，由周惠生负担，反诉费947元，由杜建华负担。
上诉人周惠生不服该判决，其向本院提出上诉称：
一、一审判决认定事实错误，举证责任分配不当。周惠生在一审时就诉请的组成向一审法院提交了清单，详细阐述了诉请的组成及计算方法。该工程领取的工程款为2549500元，隶属于周惠生合伙体的收入为1274750元，支出为933294.9元，该工程利润为341455.1元，周惠生应分得利润170727.55元。另周惠生的垫资款为231380.08元，加上应得利润，周惠生合计应得款项为402107.63元。在该工程竣工后，周惠生累计从杜建华和杜瑞华处领取款项共150000元，核减后，周惠生实际应得款为252107.63元。这一诉请组成清晰明了，一审判决认为周惠生的诉请未提供直接证据证明，是法院举证责任分配不当所致。具体理由如下：1、合伙收入、支出和利润可根据现有证据简单计算得出，杜建华对于合伙收入的抗辩，负有举证义务。根据历次庭审、现有证据材料和各方当事人的陈述，可以证实在施工期间该合伙工程的所有拨付工程款都是由杜建华领取、保管、支配，杜建华既是该工程的项目经理，又在合伙事务中管钱管账。因此杜建华有义务举证说明工程款的收支，杜建华放弃举证，则可依据省三建和项目部的相关付款说明及法院调查实际付款数据2549500元，在扣除杜瑞华领取的300000元工程款（其中隶属于本案合伙体的收入为150000元）后，其余工程款均推定由杜建华领取、保管、支配。其中隶属于周惠生合伙体的收入为已拨付工程款的一半，这点杜建华在历次庭审时均予认可。第三人黄应根虽未到庭，但已提交了书面意见，认可工程量和工程款对半分割的这一事实。对于工程实际支出有周惠生和杜建华的签字确认，双方对此也无异议。在确定了工程收入和工程支出后，合伙利润则可据此计算得出。2、周惠生的垫资款应为231380.08元。首先要说明的是，《核帐认定书》仅是对合伙双方支出票据的确认，垫资情况也仅是根据账面数字计算的结果，不是双方实际垫资款的确认。一部分是在工程施工过程时的垫资，另一部分是工程竣工后周惠生在工程验收和结算时垫付的费用18431元，合计231380.08元。这一垫资的数据是周惠生与杜建华除了双方相互借款后的实际数额。杜建华对双方已核销的相互借款再次在周惠生的垫资款中核减，错误明显。核销的事实在双方核帐认定书的附件中均可说明。周惠生所主张的这些垫资款的票据均由周惠生保管，其他已经报销的工程支出票据则统一由杜建华保管，现票据仍由周惠生持有，则证明款项并未支付。3、周惠生通过一审法院领取的执行款103761元，是按周惠生合伙份额领取的剩余未结工程款，不在周惠生的诉请范围内，也与杜建华无关。4、一审判决以周惠生不申请相关清算审计或鉴定为由，认为周惠生诉请证据不足，驳回周惠生的诉请，是故意设置障碍，逃避推诿责任的行为。本案是合伙纠纷，争议焦点就是合伙体已经获得的工程款收入及利润如何分配，工程量的清算不会对已拨入的工程款产生任何影响。清算需要的工程资料均由杜建华保管并不在周惠生处，而且需要项目部的认可，因此周惠生无法提供资料。黄应根的份额明确，杜瑞华此前完成了多少工程量无需鉴定，根据《关于参与抛石护脚工程施工的内部协议》约定，周惠生接转范围为此工程项目中杜瑞华工程项目中四分之一工程量的全部，协议生效后，周惠生承续杜瑞华在该工程项目的一切权益和相应职责，即周惠生享有整个工程的四分之一份额和权益。
二、杜建华与省三建理应承担支付垫资款和合伙利润的民事责任。省三建名为合作实为挂靠，其疏于对工程项目的管理，任命不符合条件的杜建华为项目经理，导致该工程竣工十余年未能决算，且不采取措施主动办理决算事务，给周惠生造成巨大损失，省三建公司主观过错明显，理由承担连带清偿责任。故周惠生上诉请求：撤销吉州区法院（2013）吉民二初字第607号民事判决，改判杜建华向周惠生支付垫资款及合伙利润共计252107.63元，并至2006年4月1日起按银行贷款年利率9%承担利息；省三建对该款承担连带清偿责任；
一、二审诉讼费由被上诉人承担。针对周惠生的上诉意见，杜建华答辩称：1、周惠生212949.08元垫资款已在2000年8月6日的核帐中以冲抵借款及加补领款的方式予以核销。周惠生在杜建华处借工程款159000元，核账签字后在杜建华处领取工程款61000元，共22万元，周惠生各项垫资费用为260949.08元，周惠生垫资为260949.08-220000=40949.08元，计算结果与核帐认定书相吻合。周惠生于2000年4月18日参与合伙时，部分工程已经完工。经核账，周惠生不但未少得工程款，除去垫资和利润，反而多领取了工程款。2、周惠生并未分担3500方片石的施工成本和支出。周惠生参与合伙至今，杜建华不但未分得任何工程利润，反而尚有67315.1元的垫资款未收回。工程完工后，周惠生代表合伙体冒领了90000元工程款，该款实为杜建华与周惠生组成的合伙体的收入，应先弥补杜建华67315.1元的垫资款，余款由双方平均分配。
上诉人杜建华亦不服该判决，其向本院提出上诉称：
一、一审认定的周惠生已领取的执行后工程款103761元，应全部退回给一审法院掌控，而不是暂由原告周惠生掌控。本案是经吉安市中级人民法院发回重审，原（2006）吉民一初字第690号民事判决书已不再生效。一审法院已认定杜建华与周惠生是合伙关系，占合伙份额的二分之一。在双方分两次算账后，杜建华已垫资67118，52元，之后再也未从项目部领取工程款，而周惠生共领取274236元，远远超出其垫资数额120380.08元，周惠生超领274236-120380.08元=153855.92元，这些超领部分实为杜建华与周惠生组成的合伙体收入，该收入应先弥补杜建华先前67118.52元垫资款，余额则由双方平分。合伙体收入不能单独被周惠生占有并作为个人工程利润，这与协议约定利润均分、风险共担的合伙原则背道而驰。
二、一审法院认定周惠生支付15万元给杜瑞华后，该工程的二分之一（另二分之一属黄应根）就属杜建华和周惠生的合作范围，这与一审作为定案依据的《关于参与抛石护脚工程施工的内部协议》中内容相矛盾。该内部协议已明确杜建华与周惠生的合作范围只是后期工程，前期已施工的3500立方米工程量，周惠生即没有参与同杜建华合作施工，也没有承担该工程量的任何开支。周惠生没有履行该内部协议第2条：资金情况：杜瑞华在前期工程中应摊的费用由周惠生一次性付清，后期工程的费用由周惠生和杜建华共同承担，（后期工程指总工程的二分之一的剩余量即减去3500立方米以后）。周惠生在一审诉状中已叙述：“……该工程初期由杜建华和第三人杜瑞华占50%，第三人黄应根占50%。由于施工中产生分歧，双方对合伙完成工程量清算后，对剩余工程量分工，各自施工并承担费用。”上述文字恰恰说明周惠生本人也确认与杜建华的合作范围不包含前期已施工的3500立方米工程量。故杜建华上诉请求撤销（2013）吉民二初字第607号民事判决第三项，改判为支持上诉人的一审诉请，一、二审诉讼费用由被上诉人周惠生承担。针对杜建华的上诉意见，周惠生答辩称：
一、周惠生是诉争工程的合伙人，享有诉争工程项目四分之一的合伙份额。周惠生承担杜瑞华合伙费用不仅包括周惠生加入合伙后的费用开支，还包括了周惠生入伙之前的费用开支，杜建华辩解前期合伙工程利润周惠生无权参与分配的说法不成立。
二、关于如何理解《核帐认定书》。首先，杜建华在合伙事务中负责管钱管账，在以往的多次庭审与通话录音中均确认，周惠生经手开支的费用核销后，由杜建华保管。现周惠生手中持有212949.08元票据，就是未核销垫资款的工程开支。其次，在2006年第172号案件庭审中，杜建华对通话记录和证人证言真实性均予以确认，认可周惠生用于冲抵工程款借款111000元的票据支出在杜建华67万票据支出中。如果《核帐认定书》第5点表达的意思若为杜建华理解的“核帐后双方共同垫资仅8万多，平均每人垫资4万余元”。然核帐后杜建华支付6万元给周惠生，杜建华垫资10万余元，周惠生反而多得利润2万元。对此，杜建华辩解是其在付款6万元后，双方才共同垫资8万多元，因周惠生与杜建华无法预见到双方核帐后杜建华一定会支付6万元给周惠生提前核算出来各自垫资款，杜建华的辩解自相矛盾。《核帐认定书》是双方核算此前各自费用相互予以认定的一个书面材料，不是结算性质的认定。
三、诉争工程从2000年竣工至今未结算给周惠生造成了巨大损失，各被上诉人对此结果有不可推卸的责任。针对杜建华、周惠生的上诉意见，杜瑞华答辩称：杜瑞华只是退出四分之一工程，并未完全退出合伙，杜瑞华是老板，是工程合作方；杜建华只是杜瑞华请来的工地代表，杜建华所说都是以假协议作为依据。《内部协议》不是合伙协议。杜建华与周惠生之间财务混乱，分工不明确，管理不当，最后算账也未通知杜瑞华，反而算计她，这些账目无法结算清楚。
上诉人杜瑞华不服该判决，其向本院提出上诉称：杜建华提供的所有反诉证据，没有一个符合条件。杜建华提供证据中，没有一个证据能证明其反诉是真正针对周惠生的，而全部是针对杜瑞华的。杜建华通过欺骗手段介入工程，并在《联营协议》上签名。在杜瑞华提供的原件上，就有注明“杜建华系杜瑞华在施工中的委托代表身份”字样，而杜建华的复印件则没有这句话，应确认原件上的注明为有效的。南昌仲裁委（2002）洪仲裁字第73号裁决是用法律文书形式，对《联营协议》及其《协议补充》的乙方主体，依法确认是杜瑞华一人，杜建华不是乙方主体，而是杜瑞华在施工现场委托的代表身份。杜建华未经委托人同意就擅自超越代理权与他人签订损害委托人权益的协议是没有法律效力。内部协议只能称作《转让暨合作协议》，该协议的条款内容完全符合转让、合作定义，而不符合合伙定义。该协议存在借合伙协议的虚假形式来达到杜建华抢占杜瑞华工程份额的目的。杜建华在重审时提交的十四组证据不能证明杜建华与周惠生合伙人身份，及杜建华占工程25%份额的事实。故杜瑞华上诉请求：撤销吉州区法院（2013）吉民二初字第607号民事判决，依法改判原判第二条为驳回杜建华反诉请求；撤销吉安市中级人民法院（2013）吉中民再终字第11号民事裁定和（2012）吉中民监字第3号民事裁定；
一、二审诉讼费由被上诉人杜建华和周惠生承担。针对杜瑞华的上诉意见，杜建华答辩称：请法院确认其是合伙人，如果杜建华是合伙人就可以和周惠生进行清算。实际施工人是杜建华和黄应根，算账也是杜建华在做，中标以后杜建华一直在施工，杜瑞华是负责中标的。针对杜瑞华的上诉意见，周惠生答辩称：根据内部协议周惠生只能跟杜建华结算，不管杜建华是杜瑞华请的代表人还是杜建华是合伙人，都是合法的清算结果。针对周惠生、杜建华、杜瑞华的上诉意见，省三建答辩称：
一、周惠生要求省三建承担连带责任没有法律依据。省三建与周惠生之间没有法律约束关系，周惠生与杜瑞华签订的转让协议，省三建事前不知道，事后未追认。因此，该协议对省三建无法律约束关系。
二、根据《民法通则》关于合伙人的司法解释，合伙人之间的债权、债务关系不能对第三人产生法律关系。因此，省三建无需对合伙人之间债权、债务承担连带责任。
三、根据南昌县堤防修建项目部2006年6月22日给省三建来函传真，未结工程款目前要充入国库。因此，省三建不可能存在有未结清工程款。按周惠生的诉请，省三建无需承担连带责任。
四、根据省三建提供证据证明，该项目建设已支付的工程款，实际由第三人杜瑞华及其代理人杜建华掌握。省三建只收取了应收的管理费，因此，该项目工程款省三建已全部支付给承包人。
五、周惠生在诉状中承认省三建多次口头和书面通知杜建华和杜瑞华去办理结算。因此，省三建不存在过错。针对周惠生、杜建华、杜瑞华的上诉意见，黄应根的委托代理人答辩称，黄应根有该工程二分之一的股份和份额，上诉人争议的二分之一与黄应根的二分之一无关联。上诉人杜瑞华提供了以下八组证据支持其上诉请求：证据一、杜瑞华与省三建两个当事人提交的仲裁管辖异议书二份，以证明本案涉及仲裁管辖异议。证据二、南昌仲裁委作出的（2002）洪仲裁字第73号裁决书一份，以证明本案已经过仲裁程序，该裁决书裁决事项涉及本案中杜建华的真实身份是杜瑞华委托驻工地施工代表，杜瑞华只转让其四分之一的份额，杜瑞华仍然是有剩余四分之一工程量的委托方。证据三、（2006）吉民一初字第690-1号驳回管辖异议裁定一份，证明吉州区法院枉法作出驳回管辖异议裁定。证据四、杜瑞华不服（2006）吉民一初字第690-1号驳回管辖异议裁定的上诉状，证明杜瑞华已经列举众多涉及管辖异议的规定、事实以及理由。证据五、吉州区法院分管兴桥法庭的副院长签发的部分法律文书，证明该副院长是本案违法受理以及枉法判决的主谋责任人。证据六、杜瑞华向吉安市中级人民法院提出的管辖权申诉书，以证明杜瑞华在法定期限内向吉安市中级人民法院等有关部门提起再审申诉。证据七、吉安市中级人民法院回函，以证明杜瑞华的申诉属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）、（二）、（六）项规定再审情形。证据八、医院疾病证明一份，证明吉安市中级人民法院不顾其生病住院的身体状况而急于开庭、枉法裁判，进而违法执行和侵占杜瑞华合法权益。上诉人周惠生质证认为：对证据二，其没有参与，对裁定书的真实性予以确认，但与本案无关联性；其他证据与本案无关联性，本案管辖权问题已由法院裁定予以确定。杜建华质证认为：对证据二不认可，且对其也无约束力，其他证据与此次开庭案件无关联性。省三建对上述证据不予质证。黄应根质证认为：上述证据与其无关，不予认可。本院分析认证如下：对证据一、二、四，真实性予以确定，杜瑞华在吉州区法院审理（2006）吉民一初字第690号民事案件时已提交，并已由吉州区法院作出（2006）吉民一初字第690-1号民事裁定，驳回省三建和杜瑞华的管辖权异议，故上述证据不能支持杜瑞华的证明目的。对证据三、五，真实性予以确认，但不能达到证明目的，且证明的事项不属于本案的审查范围。对证据六、七，真实性予以确定，但不能达到证明目的。对证据八，医院证明不是原件且与本院的调查情况不符，真实性不能确定，不予采信，本院已经按法定程序通知杜瑞华开庭。上诉人周惠生、上诉人杜建华、被上诉人省三建和原审第三人黄应根未提交新证据。根据各方当事人在一、二审以及再审期间提交的证据，并结合各方当事人的陈述，本院确认本案法律事实如下：
一、杜瑞华、杜建华系同胞姐弟关系，杜建华、周惠生原即相识。1999年9月4日，省三建（甲方）与杜瑞华、杜建华（乙方）签订一份联营协议，约定：
一、乙方承建鄱阳湖二期防洪工程和赣抚大堤整治工程中的南昌县项目部中洲联圩标5抛石护脚工程，该两大工程的信息由乙方负责提供，以甲方名义向建设单位承接，签订合同。
二、甲方按该工程合同造价的2.5％向乙方收取费用。并约定了其他事项。并注明：如发生纠纷，由双方协议解决或到南昌仲裁委员会仲裁。杜瑞华在乙方处签名，杜建华在代表处签了名。2000年3月25日，省三建（甲方）又与杜瑞华、杜建华（乙方）签订了一份《工程合同补充协议》，就1999年9月4日签订的联营协议中的未尽事宜作了补充，杜瑞华在乙方处签名，杜建华亦在代表处签名。1999年11月25日，南昌县堤防修建项目部与省三建公司签订了一份施工合同，将中洲五标段抛石护脚工程以包工包料方式发包给了省三建。施工合同未约定仲裁条款。按照施工合同约定，工程于1999年12月16日开始施工。1999年12月2日，省三建任命扈志明为中洲联圩中5标段施工项目部经理，黄应根、杜建华为副经理。1999年11月27日，杜瑞华、邹军贤（甲方）与黄应根、杜建华（乙方）经双方协商达成协议书一份，约定：
一、南昌县中洲五标段抛石护脚工程计总价叁佰万元，甲方同意全部交给乙方施工（包工、包料）；
二、乙方按工程总造价提取4%前期已发生公共费用给甲方，其中3.5%交杜瑞华处理，0.5%交邹军贤处理（由其转交周云水）、乙方不再出其它前期公共费。（玖天内付清）；
三、该工程由杜瑞华负责与省三建联系承建施工，其管理费按总造价3%付给杜瑞华处理（按工程进度支付），乙方不再承担省三建的其它费用。
四、甲方杜瑞华仍继续负责与省三建及业主的联系工作，负责办好省三建该工程的有关手续，邹军贤负责该工程技术、设计方向的工程，乙方负责交通费。
五、乙方负责整个工程施工，并且负责工程进度、质量、安全等方面的工作及责任。
六、杜瑞华的前期投入等费用由杜建华支付，邹军贤的前期投入等费用由黄应根支付。协议还约定了项目部组成人员、财务结算、费用支出等事宜。省三建的管理费一直由省三建根据协议划扣。1999年11月28日，杜建华（甲方）与黄应根（乙方）签订一份合伙施工协议书。2000年3月27日，省三建向项目部去函变更项目部经理为杜建华，由杜建华负责中5标段工程全部事务。2001年8月30日该工程竣工，已经验收合格。2000年4月10日，杜建华与黄应根又签订一份分点施工协议，约定自2000年3月9日开始分点施工，分开结算。并约定了各自的施工点，施工期限，责任承担，财务管理等事项。黄应根作为该工程中二分之一的合伙人，已经完成了所有二分之一的工程量，在省三建已领取一半工程款。2000年4月18日，杜瑞华、周惠生、杜建华签订了一份《关于参与抛石护脚工程施工的内部协议》，退出方为杜瑞华，参与方为周惠生，原合作方为杜建华。约定：兹中5标段抛石护脚工程项目中，杜瑞华和杜建华合伙的部分，因杜瑞华与周惠生有接转的意向，经三方协商，立内部协议如下：1、接转范围：为此工程项目中杜瑞华所占工程项目中四分之一工程量的全部。2、资金情况：杜瑞华在前期工程项目中应摊的费用由周惠生一次性付清，后期工程的费用由周惠生和杜建华共同承担。3、承接权益：协议生效后，周惠生承继杜瑞华在该工程项目的一切权益和相应职责，杜建华和周惠生必须合作完成余下工程量，两方中途均不得退出。账目公开，所有开支费用均需双方签字后才能予以核报，所有利润由双方均分。该内部协议还就工作职责等内容进行了约定。次日，周惠生按协议支付了15万元给杜瑞华。
二、杜建华在该工程中负责管钱管账，周惠生经手开支的费用核销后，由杜建华保管。2000年8月6日，周惠生与杜建华双方清算后签订一份核帐认定书。注明：经杜建华、周惠生2000年8月6日对中5标工程双方合作部分初步核对注明，得出以下结果：1、截止2000年8月6日杜建华各项费用支出为834352.52元，其中票据支出为675352.52元，周惠生借资158500元，李家瑞借资500元。（具体数据见附件1）；2、截止2000年8月6日，周惠生各项费用支出为260949.08元。其中票据支出为212949.08元，王芙蓉借支48000元，（具体数据见附件2）；3、截止2000年8月6日，工地全部票据支出为888301.60元。4、按先定合伙协议启动时至2000年8月6日，项目部拨入的属于双方的工程款为人民币806796元；5、截止2000年8月6日，收支相抵，双方共同尚垫资金81505.60元。以上五项经双方相互查账核对无误，现予以认定。两人分别在认定书上签名。2001年10月6日，双方就2000年8月6日以后开支及漏算资金再核算，确认杜建华漏算1000元、垫资26562.30元。周惠生垫资18431元。
三、业主项目部为中5标工程总共支付工程款2549500元至省三建账上，省三建收取管理费75000元，余款均已支付给黄应根或杜建华、杜瑞华。工程款的领取方式在更换项目经理之前一直由杜建华与黄应根在省三建指派的项目经理扈志明陪同下领取。省三建更换项目经理为杜建华后，工程款都是由杜建华与黄应根去领取。在本院审理（2007）吉中民三终字第151号民事案件中，杜建华自认经他手的工程款约200万。2001年9月10日，省三建应杜瑞华的要求更换了领取工程款的账号和印章。2001年9月26日，杜瑞华、黄应根（代杜建华签名）领取保证金（实为工程款）300000元。2003年9月19日，黄应根、杜瑞华从业主项目部领工程款218833.70元，扣除保留金（实际为税金）21877.04元，实领196956.66元。杜瑞华在领取工程款时，交纳了税金65262元。周惠生在2000年8月6日核帐后分两次从杜建华手上领取工程款60000元。2001年9月29日，周惠生从杜瑞华处领取保证金（实为工程款）75000元。2003年11月11日、11月25日，周惠生分别从杜瑞华处领取现金20475元和15000元。黄应根在本案审理中自认已领取一半工程款，各方当事人对此均无异议。
四、2005年3月8日，省三建编制了中5标段工程结算报告，报告计算的工程价款为3268346.5元，已收工程价款为2549511.32元。南昌县堤防项目部在收到省三建中5标工程结算报告后，认为省三建报送的工程价款过高，工程总造价应为2964544.10元，并认为省三建提交的工程结算报告超出此造价部分待双方决算解决。但省三建此后一直未与项目部办理决算。南昌县堤防项目部致函省三建，要求省三建及中5标抛石护脚工程项目经理2006年7月5日前来项目部办理工程结算，逾期不办理，项目部将按有关数据结算，否则结算余额充入国库。二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：
一、与周惠生合伙施工的合伙人是谁，合伙份额和合伙施工的范围有多少；
二、合伙工程是否有垫资，周惠生、杜建华个人实际垫资有多少；
三、合伙工程总共支出成本有多少，总利润是多少，合伙人各应得多少；
四、省三建是否应承担连带责任。关于争议焦点一。2000年4月18日周惠生与杜建华、杜瑞华签订的《关于参与抛石护脚工程施工的内部协议》，退出方为杜瑞华，参与方为周惠生，原合作方为杜建华。协议约定了周惠生接转此工程项目中杜瑞华所占项目中的四分之一工程量的全部，并在次日按协议约定向杜瑞华支付了150000元转让费。2000年4月18日之后该工程属杜建华与周惠生合伙范围，杜瑞华现主张其未全部退出，仍有四分之一的份额与事实不符，不予支持。在此之后，周惠生、杜建华一直参与了工程的施工、管理。该民事行为符合有关个人合伙的共同投资、共同经营、盈利共享、风险共担法律特征。上诉人杜瑞华认为内部协议不是合伙协议，与事实不符，本院对该主张不予采信。依据1999年9月4日省三建与杜建华、杜瑞华签订的《联营协议》、2000年3月18日的《工程合同补充协议》以及1999年11月27日以杜瑞华、邹军贤为甲方和黄应根、杜建华为乙方所签订的一份协议书，在转让以前该工程由黄应根与杜建华、杜瑞华共同合作，杜瑞华与杜建华共同占二分之一份额，即各占四分之一份额。杜瑞华转让其四分之一份额后，与黄应根合作施工的主体是杜建华、周惠生。其中，黄应根占二分之一，杜建华占四分之一，周惠生占四分之一。关于周惠生的合作范围是否包括前期的3500立方米问题。周惠生承担的费用是杜瑞华前期工程中应摊的费用且周惠生已一次性将前期费用付给杜瑞华，而后期工程费用是由周惠生和杜建华共同承担的。因此，周惠生承担的费用不仅包括周惠生加入合伙后的费用开支，还包括了周惠生入伙之前的费用开支。杜建华完成3500立方米的工程量不论是与杜瑞华各自占四分之一的合伙期间还是与周惠生合伙关系期间，周惠生均有权参与分配3500立方米工程款。因此，杜建华辩称与周惠生的合作范围不包括前期的3500立方米的意见不成立。关于争议焦点二。2000年8月6日，周惠生与杜建华双方签订一份《核帐认定书》，且已签字确认了双方的支出。周惠生提供的录音资料能够证明双方共同尚垫资81505.60元仅是账面数据的核算，不是个人实际垫资数。在《核帐认定书》中确认周惠生票据支出为212949.08元，杜建华在该工程中负责管钱管账，周惠生经手开支的费用核销后，由杜建华保管。截至起诉时，周惠生仍持有212949.08元票据，说明该笔支出未报账，应属周惠生的垫资。经双方签字的《核帐认定书》中第1条、第2条提及双方的借款：从杜建华处，周惠生借款158500元、李家瑞借款500元；王芙蓉（杜建华妻子）向周惠生借款48000元。双方借款相抵，从账目上看，周惠生尚欠杜建华111000元借款。但是，根据周惠生提供的录音资料反映该借款已冲抵了，即已包含在杜建华675352.52元的票据支出中。对此，杜建华在此前的庭审中也已对该事实予以肯定。杜建华现主张周惠生的借资并未包括在其675352.52元的票据中。因杜建华在合伙事务中管钱管账，目前工程尚未结算，杜建华本应提交双方核算的票据，但杜建华辩称该证据被杜瑞华拿走，杜建华应承担举证不能的后果，故可认定该借款已冲抵在杜建华675352.52元票据支出中。根据双方2001年10月6日再次核帐签字确认，周惠生另垫资18431元。周惠生在工程上的总垫资款应为231380.08元（212949.08＋18431元=231380.08）。周惠生从杜建华、杜瑞华处领取的工程款为170475元（60000＋75000＋20475＋15000=170475元）。截至诉讼时，周惠生的垫资额为60905.08元（231380.08-170475=60905.08）。2001年9月26日，杜瑞华、黄应根（代杜建华签名）领取保证金（实为工程款）300000元。2003年9月19日，黄应根、杜瑞华、周惠生从业主项目部领工程款218833.70元，扣除保留金（实为税金）21877.04元，实领196956.66元。在省三建已领取的2549500元，除省三建划扣的管理费以及被杜瑞华与黄应根领取的工程款，其余均由杜建华与黄应根从省三建账户领取，金额为1955666.30元（2549500-75000-300000-218833.70=1955666.30）。其中黄应根应领取工程款977833.15元（1955666.30÷2=977833.15），杜建华应领取工程款977833.15元（1955666.30÷2=977833.15）。根据杜建华与周惠生两次核帐签字确认杜建华在工程中的支出情况为702914.82元（675352.52＋1000＋26562.30=702914.82），另核帐后杜建华给付周惠生60000元，共计762914.82。杜建华应多领取工程款214918.33元（977833.15-762914.82=214918.33）。关于杜建华的垫资款，根据目前现有证据及当事人的自认，杜建华在该工程中并无垫资。关于本案的争议焦点三。周惠生与杜建华进行过两次合伙核帐，2000年8月6日杜建华与周惠生核算结果是工程费用支出为888301.60元；2001年10月6日双方就2000年8月6日以后开支及漏算资金再核算，确认杜建华漏算1000元、垫资26562.30元，周惠生垫资18431元。杜建华与周惠生合伙施工的工程部分总开支为934294.90元（888301.60＋1000＋26562.30元＋18431元=934294.90）。因南昌县提供修建项目部对该工程总造价单方确定为2964544.10元，其他到庭当事人认为金额偏低，故可确定该工程目前双方无争议的工程总造价为2964544.10元。省三建提交的工程结算报告3268346.5元超出项目部现确定的造价部分待双方事后决算解决，各合伙人可另行协商分配各自应得款项；如协商不成，可另行起诉。本案中，周惠生的合伙份额已经确定，各方对2964544.10元工程款也无异议，该部分事实已经清楚，应予处理。杜建华与周惠生合伙的应收工程款为1401202.53元［（2964544.10-75000-65262-21877.04）÷2=1401202.53元］。因此，杜建华与周惠生合伙施工的工程利润为466907.63元（1401202.53元-934294.90元=466907.63）。按照周惠生在该工程中的合伙份额，认定属于周惠生的合伙利润233453.82元（466907.63÷2=233453.82）。周惠生已领取的法院执行工程款103761元，属于周惠生应得的合伙利润。因杜建华在合伙事务中管钱管账，多领取的工程款应先返还周惠生的垫资款60905.08元，再根据内部协议利润均分的比例给付周惠生77006.63元［（214918.33-60905.08）÷2=77006.63］。因此，杜建华应返还周惠生137911.71元（60905.08＋77006.63元=137911.71）。杜建华长期占有周惠生应得工程款，周惠生多次要求返还未果，杜建华应承担由此造成的周惠生的损失，即应支付周惠生自起诉时起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计算的利息。关于争议焦点四。联营是企业主体或企业与事业单位之间在自愿平等、互惠互利的基础上依法进行的一定形式的横向经济联合，联营方必须是具有法人资格的独立的民事主体。杜建华、杜瑞华与省三建虽然签订了《联营协议》，但杜瑞华、杜建华作为自然人，不具有参与联营经营活动的民事主体资格。故杜瑞华与杜建华、省三建所签协议名为联营，实为挂靠，违反国家法律法规规定。鉴于该工程已验收合格，省三建在接到南昌县堤防修建项目部的限期结算的通知书后下函给杜瑞华和杜建华要求其办理结算，省三建的行为并不是导致该工程无法结算的原因。故周惠生上诉提出省三建不采取措施主动办理结算事务，给其造成巨大损失，主观过错明显，应承担连带清偿责任的意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，
判决如下：
一、维持吉安市吉州区人民法院（2013）吉民一初字第607号判决第二项、第三项；
二、撤销吉安市吉州区人民法院（2013）吉民一初字第607号判决第一项；
三、杜建华在本判决生效之日起十五日内向周惠生支付137911.71元及其利息（自2006年7月6日起，按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计算至实际付清之日止）；
四、驳回周惠生的其他诉讼请求；
五、驳回杜建华的上诉请求；
六、驳回杜瑞华的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费9350元，财产保全费3000元（周惠生已预交12350元），原二审案件受理费5480元（杜瑞华预交3090元，周惠生预交2390元），反诉费947元（杜建华预交），二审案件受理费1483元（杜建华预交），合计20260元；由上诉人周惠生承担7780元，上诉人杜建华承担9390元，上诉人杜瑞华承担3090元。本判决为终审判决。
审 判 长 李爱平
审 判 员 郑 红
代理
审判员 韩云妹
二〇一五年七月十八日
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