{C}新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵八民二终字第168号上诉人(原审原告、反诉被告)：雷有祥，男，汉族，1976年7月28日出生。
委托代理人：何永登，石河子市经济技术开发区法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告、反诉原告）：赵焕群，男，汉族，1962年6月25日出生。
委托代理人：刘建军，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
上诉人雷有祥与被上诉人赵焕群合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2014)石民初字第1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后，依法组成由
审判员娄战英担任
审判长，
审判员孟令海、宋新军参加评议的合议庭,
审判员孟令海主审本案，于2015年4月23日、2015年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人雷有祥及其委托代理人何永登、被上诉人赵焕群及其委托代理人刘建军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年12月17日，原被告达成书面协议，约定：原告为被告培育西瓜苗120000株，西瓜苗至3-4片真叶时出苗，拉苗时间为4月1日至4月10日，瓜苗每株单价为0.38元，订金预付按每株0.10元，种子由被告提供，其他费用由原告承担。同日，被告将价值2209元的种子共计47罐交原告，并支付原告6500元，原告雷有祥出具收条“今收到育苗定金：陆仟伍佰元整（6500元）”。2014年4月6日，被告至原告处拉取西瓜苗，因西瓜苗数量不足且苗弱、子叶脱落，与原告争执后，拒绝拉苗直接离开。2014年4月10日，原告电话要求被告按约定时间拉走西瓜苗，并告知被告过期其将自行倾倒、处理西瓜苗。被告仍未取走西瓜苗，后西瓜苗旱死。以上事实有原被告陈述、协议书、原告书写收条、西瓜种子收据、录音资料予以证实。
原告于2014年4月22日向法院起诉称：2013年12月17日，原被告达成育苗协议，原告为被告培育西瓜苗。原告按约定培育西瓜苗12万株，被告仅提走55000株，剩余65000株被告未提货。未提走的西瓜苗占用原告苗圃温室用地，导致原告损失30000元，现原告起诉要求被告给付育苗款18200元、赔偿损失30000元并承担诉讼费用。
被告答辩并反诉称：2013年12月17日，原被告约定原告为被告培育120000株西瓜苗。同日，被告支付定金6500元。但因原告育苗数量不足，且质量不符合要求，被告并没有拉西瓜苗，原告要求被告给付育苗款和赔偿损失都不应当支持。相反，因原告未履行合同义务，应当承担违约责任，现被告反诉要求解除原被告合同、原告双倍返还定金13000元、赔偿种子损失3809元并承担反诉费用。
原告针对被告反诉辩称：被告反诉的事实不存在。6500元是预付款，不是定金，不适用双倍返还；原被告约定种子由被告提供，种子款应由其自行承担，不应当由原告给付。原审法院审理认为：原被告签订的育苗合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告应当向被告提供符合双方约定数量及质量的西瓜苗，原被告提供的录音资料中被告均提及种苗数量不足、苗弱，原告亦认可种苗分袋后部分死亡、不足约定数额及因未及时洒水子叶脱落，且原告提供的照片同样无法识别培育的西瓜苗已符合合同要求，故原告要求被告给付育苗款18200元的诉讼请求，该院不予支持。原被告约定了明确的西瓜苗交付期间，原告亦已通知被告逾期将自行处理种苗，对育出的西瓜苗未及时处理造成损失扩大的，原告不得就扩大的损失要求被告赔偿，且原告提供的证据仅证实其培育部分西红柿苗与辣椒苗，未证实该种苗数量、价值及其死亡的事实，故原告要求被告赔偿损失30000元的诉讼请求，该院不予支持。因原告提供的证据不足以证实其已履行全部合同义务，现西瓜苗已死亡且已超出西瓜苗栽种期，原被告签订的育苗合同目的已无法实现，故被告反诉要求解除双方育苗合同的意见，该院予以支持。虽原告向被告出具的收条中写明6500元为“定金”，但原被告合同中每株0.1元为“订金预付”，且合同中未约定定金罚则，故原告应将被告预付的6500元返还被告，被告反诉要求原告双倍返还定金13000元的诉讼请求，该院不予支持。被告虽提供两张同日种子款收据，但未提供证据证实其将两张收据所涉117罐种子全部交付原告，因原告仅认可收到种子47罐，故对被告反诉要求原告赔偿该部分种子款2209元的诉讼请求，该院予以支持；因原告否认收到另外40罐价值1600元种子，故对被告此部分反诉请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：
一、驳回原告雷有祥的诉讼请求；
二、解除原告雷有祥与被告赵焕群于2013年12月17日签订的《协议》；
三、原告雷有祥返还被告赵焕群预付款6500元；
四、原告雷有祥赔偿被告赵焕群种子款2209元；以上两项合计8709元，原告雷有祥于本判决生效之日起三日内给付被告。
五、驳回被告赵焕群的的其他诉讼请求。案件受理费1005元，送达费90元，合计1095元（原告已预付），由原告雷有祥负担；反诉受理费110元（被告已预付），由原告雷有祥负担，与前款同期给付被告。
上诉人雷有祥不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉,请求:
一、撤销石河子市法院（2014）石民初字第1649号民事判决；
二、驳回被上诉人原审反诉请求；
三、判令被上诉人给付育苗款18200元；
四、判令被上诉人赔偿上诉人损失30000元；
五、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由有：
一、原审认定上诉人违约，缺乏证据证实，属于认定事实错误。照片反映，上诉人培育的西瓜苗达到了真叶3－4片的合同要求，被上诉人认为苗弱是其个人说法，不属于合同约定的范围，上诉人培育的西瓜苗摆放在育苗大棚内，等待提货，只有在提货装车的过程中才能完成对西瓜苗质量的检查和数量的清点，被上诉人没有提货，无法取得合格瓜苗的数量，被上诉人主张数量不足和苗弱的反诉理由，无事实依据，原审判决以苗弱为由认定上诉人违约，属认定事实错误。上诉人履行了育苗合同，被上诉人拒绝提货构成违约，应当向上诉人支付育苗款。
二、原审判决对上诉人的损失认定错误。上诉人提交的照片和证人证实，被上诉人违约拒绝提货，西瓜苗占用苗圃大棚，导致上诉人培育的10万株西红柿苗和辣椒苗无法分袋培育而死亡，造成损失30000元，被上诉人应予赔偿。
被上诉人赵焕群未作书面答辩，庭审中口头答辩称：上诉人的上诉理由均无事实及法律依据，被上诉人不存在违约，故被上诉人不应当承担违约责任，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明：上诉人雷有祥除对原审查明的“2014年4月6日，被告至原告处拉取西瓜苗，因西瓜苗数量不足且苗弱、子叶脱落，与原告争执后，拒绝拉苗直接离开”的事实提出异议外，对原审查明的其余事实没有异议。上诉人雷有祥认为没有证据证明“苗弱、子叶脱落”的事实，且双方当天没有争执。上诉人与赵焕群、付合丰的录音资料证明上诉人所提异议是成立的。被上诉人赵焕群对原审法院查明的事实无异议。本院二审另查明：
一、赵焕群、付合丰、孙春玉（音译）及另外两人需要西瓜苗，经口头协商，由上诉人雷有祥及其亲戚欧某某为赵焕群等五人培育西瓜苗，赵焕群、付合丰、孙春玉需要65000株，由雷有祥负责培育，欧某某为另外两人培育55000株，合计120000株，雷有祥作为供方代表，赵焕群作为需方代表，两人签订书面协议，书面协议约定的上诉人为被上诉人培育西瓜苗120000株，包括欧某某培育的55000株西瓜苗，欧某某培育的西瓜苗已于2014年4月4日被两人拉走，货款已付清。
二、被上诉人赵焕群提供2014年4月6日其与上诉人雷有祥谈话的录音资料，上诉人雷有祥提供2014年4月10日其分别与赵焕群、付合丰电话通话的录音资料，证实以下事实：1.2014年4月6日、10日，双方就是否拉运西瓜苗通过面谈及打电话进行沟通，雷有祥履行了通知义务，赵焕群、付合丰及孙春玉三人协商未能达成一致意见后相互推托，逾期均未前去提货；2.西瓜苗数量的问题，三份录音资料证实赵焕群、付合丰、孙春玉之所以没有提货的主要理由是西瓜苗数量不够，三人之间不好分配。赵焕群提出“错不多咋弄嘛，我们三个咋分”、“数字不够，我们拉不成，等到数字够了给我打电话”付合丰提出“没有说不要呀，不够咋拉嘛”但付合丰及赵焕群均未言明尚差多少，雷有祥对此回应“我育了七万苗子，（目前）六万多吧，六万五千错不多”“你们的苗子还没装车，够不够数字不确定，你装完苗以后说不够了，那是不够的事”“缺的不多，可能造成一家的苗不够，先每家少装1000株苗，不装车无法知道数字”同时认为“不够是不够的事，不拉是不拉的事”；3.西瓜苗质量的问题，录音对话中，付合丰、被上诉人赵焕群虽提到“苗弱”“带不动瓜”的问题，雷有祥承诺“弱苗不给你，弱苗不装”，同时提出“是你们不叫洒水，让旱着，否则叶子也不会掉”。被上诉人赵焕群对此未予否认，付合丰表示“先不说苗子质量，这苗子我们也栽，你这苗子数量差的远”；4.二审庭审，双方认可在育苗正常的情况下，符合质量要求的苗占育苗总数的90％，不合格及弱苗占10％;5.上诉人在原审中提供的照片反映出育苗袋中的西瓜苗长有3－4片叶子；6.2014年被上诉人种植的西瓜未使用上诉人培育的西瓜苗后，采取种子点播的播种方式。双方对录音的真实性及证明的内容均认可并分别对录音进行了文字整理。上述事实除原审认定的证据外，由以下证据证实：1.原审中证人欧某某证言；2.原审中上诉人提供的照片；3.双方对录音整理的文字资料。
本院认为：本案上诉争议的焦点：
一、在履行育苗合同的过程中，哪一方构成违约；
二、如何承担违约责任。关于焦点一、首先，关于西瓜苗的数量问题，根据双方签订的协议约定“订金预付按每株0.10元”以及被上诉人支付上诉人6500元、上诉人出具“育苗定金”收条的事实，参考双方录制的音频资料及证人欧某某证言，本院认定上诉人为被上诉人等三人培育的西瓜苗数量为65000株而不是120000株，被上诉人应当在提取合格的西瓜苗的过程中完成数量的清点，因被上诉人未提取货物，导致无法判断西瓜苗的数量是否满足被上诉人方面的需求，过错在被上诉人方面，故本院认定西瓜苗数量符合约定。被上诉人原审以数量不足提起的反诉理由不能成立。原审认定数量不足的事实错误，本院予以纠正。且即使上诉人雷有祥培育的西瓜苗的数量与被上诉人赵焕群等三人的需求量稍有差异，被上诉人亦不能拒绝履行提货的义务。其次，关于西瓜苗的质量问题，目前认定西瓜苗是否符合质量要求的关键证据是双方认可的三份录音资料，录音证实，付合丰及被上诉人赵焕群虽提到“苗弱”、“带不动瓜”的质量问题，但双方协议中并无上述约定，协议只约定“西瓜苗至3－4片（真）叶时出苗”上诉人原审提供的照片可见育苗袋中的瓜苗长有3－4片叶子，符合了协议的要求。被上诉人所提“苗弱”“带不动瓜”的问题，既不属于双方协议的约定，亦无证据证实其说法，只是被上诉人单方面的认识，不属于客观标准的范围。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议从，按照合同有关条款或者交易相关确定。”第六十二条第一项“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”据此，本院认定上诉人培育的西瓜苗符合质量要求。被上诉人拒绝提货构成违约，应当承担违约责任。原审认定西瓜苗不符合质量要求错误，本院予以纠正。被上诉人原审主张西瓜苗不符合质量要求的反诉理由不能成立。被上诉人原审主张返还定金、赔偿种子款的反诉请求，无事实和法律依据，应予驳回，原审判决上诉人返还被上诉人预付款、种子款的处理结果错误，本院予以改判。关于焦点二，西瓜苗属特种物，季节性极强，数量大，用户少，销售渠道单一，无法通过市场零售的方式处理。被上诉人拒绝提货造成上诉人育苗款的损失，被上诉人应予赔偿。故对于上诉人主张给付育苗款的上诉请求，本院予以支持。对给付育苗款的具体数额，本院参考录音中上诉人陈述的株数及上诉人原审诉状的65000株为基础，计算公式为：65000株×0.38元/株×90％=22230元，扣减被上诉人的预付款6500元，被上诉人应当给付上诉人育苗款15730元。关于上诉人主张西瓜苗占用其苗圃温室，造成其培育的蔬菜苗损失30000元，请求被上诉人予以赔偿的上诉理由，因其未提供确实证据证实造成了损失及损失数额，且上诉人电话通知中已告知被上诉人超过4月10日最后的提货期限，其将雇人清理瓜苗，腾空苗圃温室。依《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，对上诉人此项上诉请求，本院不予支持。关于本案合同的处理，被上诉人拒绝提货构成违约，应当承担赔偿上诉人损失的违约责任。鉴于合同所涉标的物――西瓜苗为特定物，超过栽种季节，已经死亡，上诉人既无法为被上诉人提供瓜苗，被上诉人也不再需要瓜苗，双方均未要求继续履行合同，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，该合同应予解除，原审支持被上诉人主张解除合同的反诉请求并判决解除合同的处理结果正确，本院予以维持，但原审判决适用法律错误，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实错误，判决结果错误，本院予以改判，依据《中华人民共和国合同法》一百零七条、一百零九条、第一百一十条第（一）项、第（三）项、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2014）石民初字第1649号民事判决第二项，即解除原告雷有祥与被告赵焕群于2013年12月17日签订的《协议》；
二、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第1649号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即：驳回原告雷有祥的诉讼请求；原告雷有祥返还被告赵焕群预付款6500元；原告雷有祥赔偿被告赵焕群种子款2209元；驳回被告赵焕群的的其他诉讼请求。
三、被上诉人赵焕群于本判决生效之日起三日内给付上诉人雷有祥育苗款15730元；
四、驳回上诉人雷有祥原审其他诉讼请求。
五、驳回被上诉人赵焕群原审主张返还定金13000元、赔偿种子损失3809元的反诉请求；一审案件受理费1005元，送达费90元，合计1095元（上诉人雷有祥预付），反诉受理费110元（被上诉人赵焕群预付），合计1205元，由雷有祥负担595元，赵焕群负担610元；二审案件受理费1005元（上诉人雷有祥预交），由上诉人雷有祥负担595元，赵焕群负担500元。赵焕群应付雷有祥部分同期给付。本判决为终审判决。
审判长 娄战英
审判员 孟令海
审判员 宋新军
二〇一五年六月二十九日
书记员 文黎霞 来自