云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）楚中民三初字第1号 原告昆明市香如木樨餐饮有限公司。 住所地：昆明市人民中路象眼街龙跃大厦**。 组织机构代码：67361380-5。 法定代表人丁超，系公司总经理。（未到庭） 委托代理人陈顺哲、丁敏，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。（出庭：陈顺哲） 被告武定县香水木樨小火锅店（个体工商户，注册号为532329600121563）。 经营者陈小波，武定县香水木樨小火锅店的经营者，男，汉族，1975年2月17日生，住四川省大竹县。（未到庭） 委托代理人罗绍志，男，1973年11月2日生，住昆明市官渡区。特别授权代理。系陈小波之兄。 原告昆明市香如木樨餐饮有限公司与被告武定县香水木樨小火锅店侵害商标权纠纷一案，原告于2015年1月7日诉讼来院，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原告昆明市香如木樨餐饮有限公司起诉称：“香如木樨”于2010年6月21日、2011年1月28日经过国家商标局批准注册成为注册商标，核定服务项目是第35类、43类，商标注册人为丁超，使用范围包括餐厅、咖啡馆、酒吧、茶馆等，2010年12月28日，原告经过国家商标局批准成为“香如木樨”第30类的商标注册人，之后，丁超授权原告在全国范围内独占许可使用第35类、43类“香如木樨”注册商标，并授权原告在全国范围内进行维权活动，至此，原告是“香如木樨”注册商标的唯一合法使用人。原告于2014年7月发现位于武定县沿河路嵘嘉商业广场旁的“武定县香水木樨小火锅店”使用与“香如木樨”商标相近似的企业名称、招牌，还在其点菜单上使用与“香如木樨”商标相近似的“香若木樨”、“香水木樨”字样，导致众多消费者误认为被告系原告的连锁店，给原告造成恶劣影响，同时误导了众多消费者。
原告认为，被告的上述行为，侵犯了原告的商标专用权，同时构成不正当竞争，原告与被告协商无果，故诉至法院，请求法院依法判令：1、判令被告停止侵害原告商标专用权及不正当竞争行为，即停止使用带有香水木樨字样的企业名称、招牌，停止使用带有香水木樨、香若木樨字样的菜单、酒水单。2、判令被告赔偿原告89000元的经济损失。3、判令被告赔偿原告11000元的维权费用。4、判令被告在云南省省级媒体上向原告公开赔礼道歉、消除影响。5、判令被告承担本案的全部诉讼费用。 被告答辩称：被答辩人诉请答辩人商标权侵权无事实和法律依据，请求法院在查明案件事实的基础上依法驳回原告的全部诉讼请求，并请求贵院判令原告赔偿被告11000元的维权费，并承担本案的全部诉讼费用。事实与理由:
一、2014年6月24日答辩人取得了由楚雄州武定县工商行政管理局核准颁发的“武定县香水木樨小火锅”个体工商户营业执照，注册证号为532329600121563，经营场所为武定县狮山镇嵘嘉商业广场****，开始经营该店。同期委托云南卓奇商标代理有限公司代理答辩人向国家工商行政管理总局商标局申请“香水木樨”为注册商标。2014年6月18日国家工商行政管理总局商标局受理了答辩人“香水木樨”注册商标的申请。目前，该商标申请处于国家工商行政管理总局商标局的商标审核阶段。
二、被答辩人诉称，答辩人使用与其“香如木樨”商标近似的“香水木樨”企业名称、招牌，侵犯了被答辩人的商标专用权，并误导了众多消费者，构成不正当竞争。答辩人认为毫无事实和法律依据。被答辩人“香如木樨”和答辩人申请注册的“香水木樨”商标在图样和内容上都存在本质的区别，属于两个不同的商标。答辩人申请注册的“香水木樨”商标图案完全由文字和汉语拼音组成，内容上由香水和木樨两个专有名词并列组合而成。香水一词在答辩人所处的经营场所周边命名中使用广泛，如:武定县狮山镇香水路、武定县狮山镇香水社区居民委员会香水村、武定县香水中学、武定香水明珠广场等等，而木樨是一个通用的专有名词，组合起来也就是香水和桂花的意思，为使店名在当地人中易于记忆，故而使用了“香水木樨”。而被答辩人的“香如木樨”商标是由文字和图形以及现代汉语拼音共同组成，从文字内容上讲它是一个形容词，意思解释也就是香的像桂花，而图形是一个卡通形象的犀牛。一个是由香水和桂花组成的文字商标“香水木樨”，一个是由香的像桂花的香如木樨文字和卡通犀牛图案组合而成的“香如木樨”商标。两个商标无论是组合形式、读音，还是内容解释都具有明显的区别和不同。综上所述，答辩人认为答辩人所使用的“香水木樨”商标和被答辩人的“香如木樨”商标，是两个不同的商标，其使用并未侵犯被答辩人的商标专用权，请求法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。同时由于原告的无端生事，给被告本人及火锅店的经营造成严重影响，故请求贵院判令原告赔偿被告11000元的维权费，并承担本案的全部诉讼费用。 归纳双方的诉辨主张，本案的争议焦点是：被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为及构成不正当竞争，若构成，被告应如何承担法律责任？ 针对其诉讼主张，原告向法庭提交了下列证据:
一、营业执照；
二、组织机构代码证。证据一至二欲证明原告主体资格。
三、身份证复印件；
四、个体工商户登记基本信息。三至四欲证明被告主体资格。
五、商标注册证；
六、商标独占许可证；
七、身份证复印件；
八、荣誉证书；
九、税务登记证。五至九欲证明：1、“香如木樨”经国家商标局批准注册成为注册商标，使用范围包括餐厅、咖啡馆、酒吧、茶馆等。2、原告是“香如木樨”注册商标的唯一合法使用人。3、“香如木樨”商标具有很高的知名度，在2006年开始使用。
十、公证书。欲证明：1、被告将与“香如木樨”商标相近似的“香水木樨”作为企业名称在相同商品上使用，使公众产生误解。2、被告在其点菜单上使用与“香如木樨”相近似的“香若木樨”、“香水木樨”字样，导致消费者误认为系被告的连锁店。
十一、注册申请受理通知书；
十二、商标驳回通知书。十一至十二欲证明：证明被告的菜单上使用的“香若木樨”与原告的“香如木樨”相似。
十三、公证费发票；
十四、律师费发票。十三至十四欲证明：原告为本次维权支出维权费用11000元。 经质证，被告对证据一至九的真实性、合法性、关联性均予以认可。对证据十一、十二，被告对真实性、合法性予以认可，对关联性和证明内容不予认可，认为其申请虽然被驳回，但其还保留申请复议的权利。对证据十三、十四，真实性、合法性、关联性均予以认可。
本院认为：对原告提供的证据一至九具备真实性、合法性、关联性，被告认可，本院予以采信。对原告提供的证据十一、十二，被告对真实性、合法性予以认可，因该注册申请人为云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县茂山镇甲甸村委会罗家村86号罗绍娇，“注册申请受理通知书”被通知人为罗绍娇；“商标驳回通知书”被通知人也为罗绍娇。二份证据的申请人、被通知人均非本案被告武定县香水木樨小火锅店以及经营者陈小波，但因家工商行政管理总局商标局“商标驳回通知书”已明确：昆明市禄劝彝族苗族自治县茂山镇甲甸村委会罗家村86号罗绍娇申请登记注册的“香若木樨”商标与丁超在类似服务项已注册的第5749498号“香若木樨；XIANGRUMUXIPINPAICANYIN”商标近似，根据《商标法》第三十条的规定，决定驳回上述商标注册申请。故本院对证据十一、十二的合法性、真实性予以认可，关联性结合其他证据进行分析认定。对证据十三、十四，具备真实性、合法性、关联性，被告予以认可，本院予以采信。 针对答辩，被告向本院提交了以下证据:第一组：个体工商户营业执照，欲证明被告的合法性；第二组：“香水”名称照片，欲证明“香水”名称在当地的使用广泛性；第三组：商标注册申请受理通知书，欲证明被告商标申请注册的事实；第四组：香如木樨和香水木樨商标图样，欲证明两个商标存在本质上的区别；第五组：被告身份证复印件，欲证明被告的当事人资格。 经质证，原告对第一组，真实性、合法性、关联性认可，但不认可证明内容，认为工商注册是一个形式审查，和是否侵犯商标权没有关系。对第二组，真实性、合法性认可，关联性不认可，其证明内容不认可，认为香水虽然是通用名称，但不能证明“香水木樨”也是通用名称。对第三组，真实性、合法性认可，关联性不认可，其证明内容不认可，认为在国家商标局核准之前，被告无权使用该商标。对第四组，三性均认可，但不认可证明内容，认为两个商标存在近似。对第五组，三性均认可，证明内容也认可。
本院认为，被告提供的一至三组证据具备真实性、合法性，且原告认可，关联性及能否证明证明目的，结合其他证据进行分析认定。 经审理，本院确认如下法律事实:2010年6月，丁超向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册了“香如木樨”图形及文字组合商标，商标注册证号为第5749498号，核定使用在第43类的备办宴席、咖啡馆、餐厅、酒吧、流动饮食供应、茶馆等服务上，注册有效期限为2010年6月21日至2020年6月20日。2012年1月1日，丁超与原告昆明市香如木樨餐饮有限公司签订《商标独占使用许可合同》，丁超书面授权原告在我国独占使用“香如木樨”商标在第35类、第43类服务项目上的权利，许可使用的期限自2012年1月1日至2017年12月31日止，并授权原告以自己名义对侵权行为提起维权诉讼。 2013年12月，丁超（昆明市香如木樨餐饮有限公司）使用在第43类餐厅、流动饮食供应、酒吧商品(服务)上的“香如木樨”商标经昆明市知名商标认定和保护工作委员会认定为“昆明市知名商标”，有效期为2013年12月至2016年12月。 2013年6月24日，陈小波注册成立武定县香水木樨小火锅店经营范围为：单纯火锅(不含凉菜、不含禄花蛋糕、不含生食海产品等)服务。武定县香水木樨小火锅店答辩中称其同期委托云南卓奇商标代理有限公司代理其向国家工商行政管理总局商标局申请“香水木樨”为注册商标。
经审理查明，双方认可、其提供的国家工商行政管理总局商标局下发的TMZC14886088ZCSL01号“商标注册申请受理通知书”所通知的申请人为“禄劝县农夫居餐饮管理有限公司”，商标注册申请商标图样为“香水木樨XIANGSHUIMUXI”，引证商标注册人为丁超530102107710270018，图样为注册人丁超注册的“香如木樨”图文注册商标，申请人非武定县香水木樨小火锅以及陈小波。 2014年12月23日，原告的授权代理人刘凡在公证员的监督下来到武定县香水木樨小火锅，以普通消费者身份在该火锅店进行消费，并对该火锅店的点菜单、酒水单、外观装饰、内部装饰摆设等进行了拍照保全。共保全取得现场照片九张、纸巾盒复印件一个、点菜单复印件二张、预打单一张，消费发票一张，并支付行为事实保全公证费7894元。该组公证照片中显示，武定县香水木樨小火锅店内的点菜单上印有“香若木樨”火锅天堂、“香水木樨”小火锅字样，酒水单上印有“香水木樨”小火锅、纸巾盒上印有“香水木樨”小火锅字样。 原告于2014年7月发现位于武定县沿河路嵘嘉商业广场旁的“武定县香水木樨小火锅店”使用与“香如木樨”商标相近似的企业名称、招牌，还在其点菜单上使用与“香如木樨”商标相近似的“香若木樨”、“香水木樨”字样，导致众多消费者误认为被告系原告的连锁店，给原告造成恶劣影响，同时误导了众多消费者。认为被告的上述行为，侵犯了原告的商标专用权，同时构成不正当竞争，遂诉至本院。 针对争议焦点:
本院认为： 一、被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为。原告经依法受让取得丁超申请注册的第5749498号“香如木樨”图形及文字商标的独占使用许可，其对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。原告主张被告在其门店内酒水单、点菜单、纸巾盒上使用“香若木樨”、“香水木樨”文字的行为侵害了原告第5749498号“香如木樨”注册商标专用权。
本院认为，根据原告提交的其到被告门店内公证保全的内容可知，被告在其经营的“武定县香水木樨小火锅店”内酒水单、纸巾盒上使用“香水木樨”文字及点菜单上使用“香若木樨”、“香水木樨”文字的行为属于商标意义上的使用，该文字与原告的第5749498号“香如木樨”文字商标相近似，且被告并在其酒水单、纸巾盒、点菜单上突出使用“香若木樨”、“香水木樨”文字，相关公众在消费时以一般注意力会对被告提供的服务来源产生误认或者认为其与原告有特定联系，故其行为侵害了原告享有的注册商标专用权。 原告主张于2014年7月发现位于武定县沿河路嵘嘉商业广场旁的“武定县香水木樨小火锅店”使用与“香如木樨”商标相近似的企业名称、招牌的行为侵害了原告注册商标专用权，
本院认为，根据《商标法》第五十七条第(七)项以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”之规定，原告将其享有的“香如木樨”注册商标作为其企业名称使用，使该名称具有显著性和识别性的部分，发挥了识别该公司服务来源的重要作用。被告于2014年6月24日起在其个体工商户字号名称中以及在小火锅店外装饰、招牌中使用的“香水木樨”、“香水木樨小火锅店”含有的“香水木樨”文字与原告的第5749498号“香如木樨”文字商标经比对，两者在文字构成、含义等方面相近似，且被告提供的餐饮服务与原告第5749498号“香如木樨”文字商标核准使用的服务项目相同，故被告使用上述标识易使相关公众对其提供服务的来源产生误认或者认为其与原告有特定联系，其行为也侵害了原告享有的注册商标专用权。 审理中，原告提供的证据十一、十二，虽然该证据中的申请人、被通知人均非本案被告武定县香水木樨小火锅店以及经营者陈小波，但因家工商行政管理总局商标局“商标驳回通知书”已明确：昆明市禄劝彝族苗族自治县茂山镇甲甸村委会罗家村86号罗绍娇申请登记注册的“香若木樨”商标与丁超在类似服务项已注册的第5749498号“香若木樨；XIANGRUMUXIPINPAICANYIN”商标近似，根据《商标法》第三十条的规定，决定驳回上述商标注册申请。故能够证明“香若木樨”申请注册商标已被驳回，“香若木樨”不是合法注册并为被告所合法享有的注册商标。被告称其提供的证据证明其商标注册申请虽然被驳回，但其有申请复议的权利，但未提供任何证据证明其已经申请复议并受理，其也不能提供证据证明其合法拥有“香若木樨”的合法使用权以及“香若木樨”是合法注册的商标，故其提供的证据不能证明其证明目的，本院不予采信。 二、被告是否实施了不正当竞争行为。原告主张被告在其酒水单、点菜单、纸巾盒上突出使用“香若木樨”、“香水木樨”字样，属于《反不正当竞争法》第五条第二款规定的擅自使用知名商品特有的名称，其行为构成不正当竞争。
本院认为，根据《反不正当竞争法》第五条第二款“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定，法律对商品名称、包装、装潢所做的保护有限定条件，即只能是知名商品特有的名称、包装、装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度、地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。原告应先举证证明“香如木樨”餐饮服务是知名服务特有的名称，本院再审查被告是否构成不正当竞争。而原告仅提交了昆明市知名商标认定和保护工作委员会于2013年12月对原告的“香如木樨”商标认定为昆明市知名商标的荣誉证书，该份证据不能证明原告的“香如木樨”餐饮服务的市场知名度，故原告未能举证证明“香如木樨”餐饮服务为知名服务，“香如木樨”也并非餐饮服务的特有名称，故本院对被告是否构成不正当竞争不再予以审查，对原告就不正当竞争部分对被告提出的诉讼请求不予支持。 原告主张于2014年7月发现位于武定县沿河路嵘嘉商业广场旁的“武定县香水木樨小火锅店”使用与“香如木樨”商标相近似的企业名称的行为是否属于擅自使用他人企业名称，该行为是否构成不正当竞争。如前述，该行为不构成《反不当竞争法》第五条第三款规定的不当竞争行为，不予支持。 三、关于承担责任的方式及应赔偿损失的计算。对于原告要求判令被告停止在点菜单、洒水单、纸巾盒上使用“香水木樨”、“香若木樨”字样等侵犯原告注册商标专用权的行为，属于制止侵权的合理要求，应予以支持。对于原告要求被告在云南省省级媒体上向原告公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，
本院认为，赔礼道歉属于人身权利受损的侵权责任承担方式，而被告实施的侵权行为主要是侵犯了原告的财产权益且原告并未提供相应证据证明被告的侵权行为给原告造成了一定范围的影响并因此导致了原告社会评价的降低，因此对该项诉请，本院不予支持。对于原告要求被告赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定:侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应对包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于原告不能提供有效证据证明被告因销售涉案侵权产品的侵权获利或原告因被告侵权所遭受的实际损失，本院结合原告商标知名度、被告侵权的主观故意程度、侵权方式、经营规模以及原告为本案维权所支出的相关合理费用等综合予以确定赔偿数额2万元。 综上所述，
本院认为，原告部分诉讼主张成立，其相应诉讼请求应得到支持。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第七款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二款、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，
判决如下: 一、被告武定县香水木樨小火锅店在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯第5749498号“香如木樨”文字注册商标的行为，即立即停止在小火锅店外装饰、招牌中使用“香水木樨”的字样。立即停止在“武定县香水木樨小火锅店”店内点菜单、酒水单、纸巾盒上使用“香水木樨”、“香若木樨”的字样; 二、被告武定县香水木樨小火锅店于本判决生效后十日内赔偿原告昆明市香如木樨餐饮有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币20000元; 三、驳回原告昆明市香如木樨餐饮有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，由原告昆明市香如木樨餐饮有限公司负担500元，由被告武定县香水木樨小火锅店负担1800元。
如不服本判决，原、被告可于收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审判长 何加荣
审判员 纪艳茜
审判员 龚艳波
二〇一五年六月二十五日
书记员 张珩瑶 搜索“”