黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书〔2015〕黑高商终字第101号上诉人（原审被告）江苏省建设集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区云南路31-1号。法定代表人屠亚星，该公司总经理。委托代理人何有忠，江苏圣典律师事务所律师。委托代理人李光高，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张振，男，1972年5月1日出生，汉族，无业，住黑龙江省大庆市萨尔图区卡尔加里路14号2门302室。委托代理人魏永辉，黑龙江油城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）任金荣，男，1967年2月17日出生，汉族，大庆嘉丽房地产开发有限公司副经理，现住黑龙江省大庆市开发区人才公寓B607室。委托代理人刘学威，黑龙江衡元律师事务所律师。
上诉人江苏省建设集团有限公司（以下简称建设集团）因与被上诉人张振、任金荣民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省大庆市中级人民法院（2014）庆商初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建设集团的委托代理人何有忠、李光高，被上诉人张振的委托代理人魏永辉，被上诉人任金荣的委托代理人刘学威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年10月30日，张振（贷款人）与建设集团（借款人）、任金荣（担保人）签订一份借款合同，约定：建设集团从张振处借款500万元，任金荣为借款提供担保；借款期限为1个月，自贷款人将款打到借款人账户或借款人出具收据之日起开始计算时间；合同到期后借款人一次性归还；借款人指定汇款账户：任金荣，工商银行，卡号6222080905000541745（存进现金470万元），提现金30万元；借款利率及计收方法：一个月内无利息，超过一个月期限按照月息6分计算；还款担保：合同项下的借款本息由任金荣作为借款人的担保人，一旦借款人不能按期偿还借款，经贷款人发出书面通知，由担保人承担连带还本付息及诉讼费、律师代理费的责任。建设集团大庆工程处（以下简称大庆工程处）及其委托代理人贾丽秋在借款人处加盖公章并签字，任金荣作为担保人签字。借款人张振未在该合同上签字。合同签订当日，张振的妻子张莉通过转账方式汇入任金荣工行红岗支行卡号为6222080905000541745的银行账户470万元，另30万元借款本金，张振称系以现金方式给付。同日，大庆工程处出具借据一份，载明：今有大庆工程处向张振借到人民币伍佰万元整，借款日期为2013年10月30日，还款日期为2013年11月29日。大庆工程处在该借据上加盖了公章，任金荣作为担保人在该借据上签字。原审判决另查明，证人贾丽秋出庭证实案涉借款是由张振出借给建设集团。2014年4月22日，张振向原审法院提起诉讼，请求判令建设集团：
一、偿还借款本金500万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至判决生效之日止；
二、给付律师代理费15万元；
三、任金荣承担连带责任；
四、由建设集团、任金荣承担案件的诉讼费等实际支出费用。原审判决认为：张振与建设集团下属单位大庆工程处、任金荣签订的借款合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。建设集团抗辩该合同上没有张振签字，对债权人的身份提出质疑，该借款合同尾部虽没有张振签字，但合同首部打印贷款人为张振，合同盖有大庆工程处公章、委托代理人贾丽秋及担保人任金荣的签字，且借款合同及借据的原件均为张振所持有。证人贾丽秋认可案涉借款是由张振出借给建设集团，建设集团已偿还的50万元亦汇入张振名下。故应当认定张振系案涉借款的债权人，其诉讼主体资格适格。关于借款数额问题。案涉借款合同签订当日，张振向建设集团履行了将470万元借款汇到任金荣账户、30万元以现金给付的合同义务，大庆工程处为此出具了500万元的借据。因大庆工程处不具备独立民事主体资格，根据建设集团及大庆工程处为张振出具的付款委托书内容，可以认定张振与建设集团之间发生了500万元的借款关系。建设集团于2014年3月19日偿还张振50万元，张振为建设集团出具了收条，并认可该款项为偿还借款本金，故对张振请求建设集团偿还借款本金500万元的诉请，予以部分支持，建设集团应在判决生效后偿还张振借款本金450万元。建设集团及任金荣抗辩实际发生的借款本金为470万元，30万元作为利息在本金中扣除，但建设集团及任金荣并未提供充分证据予以证实。因合同约定该30万元为现金给付，且建设集团出具的借条总额为500万元，故对建设集团及任金荣的该项主张不予支持。关于张振诉请的利息问题。双方在借款合同中约定借款期限为一个月，一个月内无利息，超过一个月按月息6分计算，故案涉借款期限内为无息借款，利息应从逾期还款之日起计算。因双方约定的逾期利息标准已超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，应予调整。由于建设集团于2014年3月19日已偿还50万元本金，故逾期利息计算方式应为：以500万元借款本金为基数，自2013年11月30日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至2014年3月18日止；以450万元借款本金为基数，自2014年3月19日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计息至判决生效之日止。建设集团称除已偿还的50万元本金外，其还偿还了160万元，后又改称偿还了210万元；任金荣称除已扣除的30万元利息外，其已偿还了180万元的利息，但建设集团、任金荣均未能提供有效证据予以证实，故对建设集团、任金荣的该项主张不予支持。关于律师费用、担保费用的问题。案涉借款合同第六条第二款第（2）项约定“贷款人可采取诉讼等必要手段直至依法索偿应付未付贷款本息及费用”，故借款人建设集团应对诉讼产生的律师费及担保费用承担给付责任。张振委托的律师代理费为15万元，根据《大庆律师服务收费管理办法》第八条规定的方法计算，本案律师代理费应为86,280.00元，故对张振诉请的律师代理费86,280.00元予以支持。根据张振提交的大庆市工商业担保有限公司发票，本案采取保全措施的担保费用为5万元，该费用系张振为维护自身合法权益而支出的合理费用，且双方在合同中对此亦有约定，故对张振主张建设集团承担该5万元担保费的诉请，予以支持。关于任金荣的保证责任问题。案涉借款合同约定“合同项下的借款本息由任金荣作为借款人的担保人，一旦借款人不能按期偿还借款，经贷款人发出书面通知，由担保人承担连带还本付息及诉讼费、律师费的责任”，张振在保证期间内对任金荣提起诉讼，故任金荣应承担案涉借款的本金、利息、诉讼费及律师代理费的连带给付责任。因案涉合同未约定担保人还应承担因诉讼产生的其他费用，故对前述5万元的担保费用，任金荣不承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：
一、建设集团于判决生效后给付张振借款本金450万元；
二、建设集团于判决生效后给付张振逾期付款利息（以500万元借款本金为基数，自2013年11月30日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计息至2014年3月18日止；以450万元借款本金为基数，自2014年3月19日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计息至判决生效之日止）；
三、建设集团于判决生效后给付张振律师代理费86,280.00元；
四、任金荣对上述一、二、三项的给付内容承担连带给付责任；
五、建设集团于判决生效后给付张振担保费用5万元；
六、驳回张振的其他诉讼请求。案件受理费52,400.00元，财产保全费5000元，由建设集团、任金荣负担。如未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。建设集团向本院上诉称：
一、建设集团不是实际借款人，不应承担还款义务。案涉借款合同虽注明借款人是建设集团，但该合同上并无建设集团的任何签字、盖章，贾丽秋亦非经建设集团授权，其签名所产生的效力对建设集团不具有拘束力，且建设集团至今未收到任何款项，原审判决认定建设集团与张振之间成立债权债务关系，缺乏事实与法律依据。
二、案涉借款合同并未实际履行。企业与公民之间的借款合同是实践性合同，除双方当事人合意之外，还需要有履行的事实，张振并未履行出借义务，案外人张莉的汇款行为不等同于张振的履行行为。
三、原审判决认定建设集团收到了500万元借款与事实不符。张莉仅通过银行转款给付了470万元，另外30万元现金并未给付，而是作为当月利息被预先扣除。张振不能证明该30万元系于何时何地交给何人。证人贾丽秋当庭证实从未收到张振的30万元现金，任金荣也证实该30万元被张振以利息形式扣除。根据大庆当地民间借贷的惯例，出借人普遍预先扣除当月利息，按张振主张的月利6分计算，500万元的月利息正好是30万元，可以说明该30万元没有实际给付。
四、案外人范志和已代大庆工程处偿还张振100万元借款，张振对此未提及，属于隐瞒重大涉案事实，主观恶意明显。根据实际借款人大庆工程处的财务底根及证人贾丽秋的陈述，大庆工程处已偿还借款本金160万元，因该部分证据被公安机关以刑事侦查为由查封，建设集团暂不能举证证明，请求二审法院依法查证。
五、建设集团不应承担律师代理费。案涉借款合同对律师费的约定系在担保条款项下，仅约束担保人，该合同并未约定债务人也应承担律师代理费，且律师代理费不属于民事案件当事人必须交纳的费用，该费用并不必然发生，且借款合同中约定贷款人有书面通知的前置义务，张振未举示证据其履行了相应的通知义务，故其主张律师代理费没有依据。
六、原审判决超出了当事人诉讼请求的范围。张振在诉讼请求中并没有主张担保费，且担保费不属于必然发生的费用，原审判决在缺乏事实基础与当事人诉请的情形下，判令建设集团承担5万元担保费属于超请求裁判的行为。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判，诉讼费用由张振、任金荣承担。张振在法定期间未向本院提交书面答辩状，庭审时答辩称：建设集团上诉请求的事实和理由不明确，建设集团既否认与张振之间存在借款关系，又主张已偿还了部分欠款，前后矛盾。其认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。任金荣在法定期间未向本院提交书面答辩状，庭审时答辩称：建设集团的上诉请求及理由不能成立。其除对原审判决第四项不予认可外，对原审判决认定的其余事实均予认可。请求二审法院依法查明事实，给予公正裁决。二审期间，建设集团为证明其主张，向本院提交了以下证据：建设银行2014年1月23日的汇款回单、银行对账单以及范志和出具的《情况说明》，意在证明范志和于2014年1月23日代大庆工程处向张振偿还了100万元借款。张振的质证意见为：对建设银行汇款回单及银行对账单的真实性没有异议，但该两份证据只能证明范志和与张振之间存在经济往来，不能证明与案涉借款有关。对范志和出具的《情况说明》的真实性有异议，由于范志和本人未到庭，无法证明该《情况说明》上的签字是其本人签字，无法证实其内容的真实性。任金荣的质证意见与张振一致。本院的认证意见为：建设银行汇款回单与银行对账单仅能证明范志和向张振的银行账户汇款100万元的事实，不能证明是替大庆工程处偿还案涉借款。因张振、任金荣对范志和出具的《情况说明》的真实性提出异议，而范志和本人无正当理由未出庭作证，故本院对范志和出具的《情况说明》不予采信。本院二审查明：2012年3月，建设集团为开发大庆市场注册成立了大庆工程处，任命陆炳勋为大庆工程处负责人，李佰双为主管工程的副经理。大庆工程处在承建大庆市嘉丽房地产开发有限公司（以下简称嘉丽公司）开发的案涉“香格里拉花园”工程项目过程中，因缺少建设资金，通过嘉丽公司副经理任金荣的介绍，向张振借款，任金荣为借款提供担保。2013年10月30日，建设集团、大庆工程处向张振出具一份《授权书》，内容为：“兹授权我公司出纳员贾丽秋向你全权办理我公司所需借款500万元事实，被授权人有权与你接洽办理借款，并有权在我公司的借款合同上签字，由此产生的一切债务均由我公司承担全部经济及法律责任。建设集团、大庆工程处在该授权书上加盖了公章。当日，大庆工程处为张振出具了500万元的借据，主要内容为：“今有大庆工程处向张振借到人民币500万元，借期2013年10月30日，还款期为2013年11月29日”，大庆工程处在该借据上加盖了公章，李佰双在借款人处签字，任金荣作为担保人签字。同日，大庆工程处为张振分别出具了470万元和30万元两张收据，并加盖了大庆工程处的财务专用章及陆炳勋的名章。案涉《借款合同》第六条约定：根据违约情况，贷款人有权采取下列措施：1、向贷款担保人追索贷款；2、采取诉讼等必要手段直至依法索偿应付未付贷款本息及费用。2013年，建设集团与嘉丽公司签订一份《付款委托书》，主要内容为：发包人嘉丽公司拟向承包人建设集团拨付“香格里拉花园”项目工程款（进度款），现建设集团特委托嘉丽公司向张振支付人民币500万元，此款在建设集团可得工程款中予以扣除，相应的建筑业发票仍由建设集团向嘉丽公司开具。委托付款期限：自2013年11月11日至2013年12月30日。该委托书上加盖了建设集团、大庆工程处的公章和李佰双签字。事后，因建设集团不同意嘉丽公司向张振代付资金，张振提起本案诉讼。2014年3月19日，大庆工程处偿还张振50万元本金，张振为大庆工程处出具了收条。2014年3月26日，张振与黑龙江油城律师事务所（以下简称油城律师所）签订《委托代理合同》，油城律师所接受张振的委托，指派该所律师魏永辉作为张振的代理人。该合同第五条约定，本案为风险代理，在执行后，张振向油城律师所缴纳代理费30万元。同年11月24日，油城律师所又为张振开具了号码为02945420、02945421分别为8万元和7万元的缴纳律师费的机打发票。张振称双方原约定的是风险代理，律师代理费是30万元，后双方经协商解除了风险代理的约定，并减免了15万元代理费，张振于2014年11月24日向油城律师所缴纳了15万元的律师代理费。建设集团在原审诉讼时提交了李佰双、任金荣于2014年8月15日出具的《关于建设集团向张振借款的情况说明》（以下简称《建设集团情况说明》），主要内容为：建设集团在施工过程中，投入资金不到位，大庆工程处负责人陆炳勋找到任金荣称建设集团已经批下来2400万元项目资金，请求其帮助借款缓解资金紧张局面。为保证施工进度，由任金荣以个人信誉担保，建设集团于2013年10月30日向张振借款500万元，约定同年11月29日归还，月息6分，如不能按期偿还，利息仍然按此计算。建设集团出具付款委托书承诺自2013年11月11日至2013年12月30日从嘉丽公司应付“香格里拉花园”项目工程款中扣除该笔借款。2014年1月17日，建设集团发文不予承认代付资金事宜。上述借款经手人为陆炳勋、李佰双、任金荣，资金全部用于“香格里拉花园”项目。由于总公司资金迟迟不到位，导致该笔借款无法偿还。李佰双、任金荣因涉嫌犯罪，被公安机关取保候审。二审诉讼中，建设集团、张振均称无法联系到李佰双。张振在二审审庭时述称，其本人于2013年10月30日在任金荣办公室将30万元现金交付给大庆工程处的主要负责人李佰双。任金荣对张振的陈述不予认可，述称张振仅通过银行转款给付了470万元借款，另外30万元作为当月利息被预先扣除。二审另查明，大庆工程处出纳员贾丽秋在原审庭审时出庭证实，大庆工程处只收到了张振通过银行转账的470万元，另有30万元作为当月利息被预先扣除。二审还查明，张振与张莉于2012年7月6日办理了结婚登记。除此之外，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案需解决以下争议问题：
一、案涉借款主体应如何确定。本案中，建设集团和大庆工程处向张振出具了授权书，共同授权贾丽秋与张振签订案涉借款合同，该合同首部加盖了大庆工程处的公章，落款处加盖了大庆工程处负责人陆炳勋的名章及代理人贾丽秋的签字，大庆工程处为张振出具了500万元的借据及470万元和30万元的两张收据。建设集团并不否认授权书上加盖的建设集团公章及借款合同、借据、收据上所加盖的大庆工程处公章的真实性，但其主张大庆工程处是实际的借款人，应由大庆工程处承担还款责任。因大庆工程处系建设集团的内设机构，不具有独立承担民事责任的能力，其行为后果应由建设集团承担，故原审判决认定建设集团与张振形成借款合同关系，建设集团应当承担还款责任于法有据。建设集团主张其未收到案涉款项，该借款由任金荣控制、使用，但将案涉借款汇入合同中指定的任金荣的银行账户系大庆工程处与张振在借款合同中约定的给付方式，亦系合同双方真实的意思表示，故张振向任金荣账户汇款的行为应当认定系向大庆工程处履行案涉合同义务。建设集团关于其不是实际借款人，不应承担还款义务的主张缺乏事实与法律依据。建设集团还主张案涉借款是由张莉的银行卡转出，张振不是实际出借人，案涉借款合同未实际履行。因张莉与张振系夫妻关系，张莉并不否认其系为张振履行出借款项的合同义务，建设集团虽对该二人的夫妻关系提出异议，但并未举示证据予以反驳，故建设集团的此项主张亦不成立。
二、案涉借款的本金数额、尚欠余款及利息应如何计算。本案系民间借贷纠纷，人民法院审理此类案件，不能单纯依据欠条、借条即简单地认定当事人之间存在借贷事实，而应对借贷事实的发生，特别是借贷款项的交付进行重点审查。必要时，应对当事人的关系、借贷关系的发生、借贷款项来源、当事人的支付能力，以及交付的细节、经过等因素进行综合审查判断。本案中，张振主张500万元借款中有30万元是以现金方式在任金荣办公室直接交付给李佰双，并为此举示了李佰双、任金荣出具的《建设集团情况说明》。但《建设集团情况说明》中并未涉及500万元借款中有30万元系现金给付的情况，建设集团对该证据亦不认可，且李佰双本人在原审及本院二审诉讼中均未出庭作证，而任金荣在本院二审诉讼中亦当庭否认张振对该事实的陈述，并主张该30万元并未实际给付，而是作为当月利息予以扣除。根据民间借贷通常的交付习惯，借款时预先扣除当月利息的情形较为常见。案涉《借款合同》约定借款一个月内无利息，超过一个月按照月息6分计算，如以500万元为本金，按月息6分计算，一个月的利息恰好为30万元。综合以上证据、事实并结合民间借贷通常的交付习惯判断，建设集团关于张振在给付借款时已将当月30万元利息预先扣除的主张更具合理性。依照《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，故应当认定案涉借款本金的实际金额为470万元。因张振认可大庆工程处已于2014年3月19日偿还其50万元本金，故案涉借款本金余额应为420万元。建设集团还主张范志和替大庆项目部偿还了100万元借款，并举示了范志和与张振之间的银行交易流水及范志和的证言，因范志和无正当理由未出庭作证，张振对范志和的证言不予认可，故范志和的证言不能作为单独认定案件事实的依据。而范志和与张振之间的转款行为只能证明其二人之间存在经济往来关系，不能证明范志和系替大庆工程处偿还案涉借款，故本院对建设集团的该项主张不予支持。案涉借款合同约定月利率为6分，因该标准超出了中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，原审判决对超出部分不予保护于法有据。案涉借款合同约定第一个月不收取利息，故应当自借款第二个月即2013年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付利息，并根据还款情况分段计算。
三、建设集团应否承担律师代理费及原审判决建设集团承担担保费是否超出当事人的诉讼请求范围。案涉借款合同约定“贷款人可采取诉讼等必要手段直到依法索偿应付未付贷款本息及费用”，张振对该条款中的“费用”解释为因诉讼而实际支出的费用。同时案涉借款合同还约定担保人对律师代理费承担连带责任，说明债务人承担的费用中应当包括律师代理费，故应当认定双方当事人对律师代理费的承担作出了约定。根据张振所举示的缴纳律师代理费的两张正规发票，能够证实其已实际缴纳了15万元的律师代理费。原审判决根据大庆地区律师服务的收费标准，部分支持张振的该项主张并无不当。张振还主张建设集团承担因其申请财产保全而向担保公司缴纳的5万元担保费，因案涉借款合同没有明确约定贷款人有权索偿的费用中包括担保费，且本案所发生的担保费并不属于因诉讼而必须支出的费用，故原审判决建设集团承担该项费用缺乏事实与法律依据，应予纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人建设集团的部分上诉理由成立，本院对其相应上诉主张予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、维持大庆市中级人民法院（2014）庆商初字第41号民事判决主文第三项、第四项、第六项；
二、撤销大庆市中级人民法院（2014）庆商初字第41号民事判决主文第五项；
三、变更大庆市中级人民法院（2014）庆商初字第41号民事判决主文第一项为：建设集团于本判决送达后十日内给付张振借款本金420万元；
四、变更大庆市中级人民法院（2014）庆商初字第41号民事判决主文第二项为：建设集团于本判决送达后十日内给付张振借款利息（自2013年11月30日以470万元借款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至2014年3月18日止；自2014年3月19日以420万元借款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的自动履行期内的实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费104,800.00元，由建设集团、任金荣负担100,000元，由张振负担4,800元。本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
代理
审判员 张旭航
代理
审判员 张伟杰
二〇一五年六月二十五日本件与原本核对无异
书 记 员 王亚男 来源：百度搜索“”